קשר סיבתי בין תאונה למחלה - דוקטרינת הסיבתיות העמומה

בעניין: אכראם
ע"י עו"ד עואודה המערערת בע.א. 1009/06
המשיבה בע.א. 1016/06
נ ג ד
1. מסאלחה אחמד עווד
2. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ
ע"י עו"ד הוד, סוקל ושות' המשיבים בע.א. 1009/06
המערערים בע.א. 1016/06

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בעפולה (כב' השופטת ג' בסול) מיום 21.11.1995
פסק דין

השופט אברהם אברהם
רקע
1. עניינה של תביעת המערערת (בע"א 1009/06, המשיבה בע"א 1016/06, ולהלן - 'המערערת') - פיצוי על נזקי גוף שנגרמו לה, לפי טענתה, בתאונת דרכים. המערערת היא ילידת יום 2.8.1991. התאונה הנטענת התרחשה ביום 21.5.1994, משמע בהיותה כבת שלוש שנים.
2. כעולה מכתב התביעה, המערערת נפגעה, כהולכת רגל, ממכונית בה נהג המשיב 1 (בע.א. 1009/06, המערער 1 בע.א. 1016/06, ולהלן - 'המשיב'). המשיבים כפרו באירוע התאונה. בית המשפט קמא קיבל, לאחר שמיעת ראיות, את גירסת התביעה וקבע, כי המערערת אמנם נפגעה בתאונת דרכים כמתואר בכתב התביעה. אחר כך פנה לברר את הנזק שנגרם למערערת, לאחר שבמהלך עשר שנות ניהולו של המשפט נתמנו ארבעה מומחים, שחיוו דעתם על מצבה של המערערת, ופסק לה פיצוי בסך של 351,992 ₪.
3. הן המערערת והן המשיבים לא רוו נחת מפסק הדין, והם משיגים את השגותיהם עליו, בערעורים נפרדים שהניחו לפנינו, כאשר המערערת משיגה על שיעור הפיצוי שנפסק לה, בעוד המשיבים מבקשים לשכנע בטעות שטעה בית המשפט בכך שקבע, כי המערערת נפגעה בתאונת דרכים לפי גירסת התביעה; אחר כך הם טוענים, כי לא הוכח קשר סיבתי בין התאונה לבין המחלה שהופיעה אצל המערערת שלוש שנים אחרי התאונה, ומכאן שלא הם האחראים להופעת המחלה; לחילופין הם טוענים, כי יש להטיל עליהם אחריות חלקית בלבד להופעת המחלה, לפי דוקטרינת הסיבתיות העמומה; ועל כל אלה הם מוסיפים טענות לטעויות שנפלו בחשבון הפיצוי שעשה בית המשפט קמא, על רכיביו השונים.
4. זה הוא, בקליפת אגוז, הרקע לשני הערעורים שהביאו בפנינו בעלי הדין להכרעה. הדיון בַּשניים נתקיים במאוחד, אין צריך לומר.
מכאן אנו פונים לדון בנקודות המחלוקת שעלו בכתבי הערעור, ותחילה לשאלה, האם אמנם הוכח אירוע התאונה, אם לאו.
אירוע התאונה
5. בית המשפט קמא מצא לקבוע, כאמור, כי התאונה ארעה לפי שסיפרו עדי התביעה, משמע - כי המערערת עמדה בקדמת מכוניתו של המשיב, שהיתה אותה עת בעצירה מוחלטת, אחר כך החלה המכונית בנסיעה - שאז דרסה את המערערת, זו נתגלגלה מתחת למכונית ויצאה מצידה האחורי. היא נפגעה מן המכונית. המשיב אסף אותה מייד לבית החולים.
6. המשיבים מבקשים לשכנענו בטעות שנפלה אצל בית המשפט קמא בקבלו את גירסת המערערת ביחס להתרחשות התאונה. בעשותם כן הם מבקשים מאיתנו להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, אלא שבכגון דא לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב, והדברים נכונים שבעתיים כאשר קביעת העובדות נשענת, בין היתר, ואולי בעיקר, על עדויותיהם של מי שהעידו והרשימו את השופט בערכאה הדיונית, וזהו בדיוק שארע בענייננו. עיינתי בכל טענותיהם של המשיבים, ובכל אלה לא ראיתי כל הצדקה להתערבות בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא. אין לי להיזקק לכל אחת ואחת מטענות אלה שבפי המשיבים, כי אם לאחדות מהן, שהתשובה להן עשויהלהפיס את דעתם, זוהי תקוותי.
7. ובכן תחילה אציין, כי לא נעלמה מעיניי שגגתו של בית המשפט קמא, שהניח בטעות, כי אין מחלוקת שהמערערת היתה תחילה בקדמת המכונית, ואחר כך נראתה מאחוריה. הדברים אכן היו שנויים במחלוקת, באשר הם לא היו מקובלים על המשיבים. אלא שבכך אין כדי לשנות מן המסקנה, שהושתתה על עדויות עדי התביעה. לא התעלמתי גם מן העובדה, שקביעת העובדות נשענה, בין היתר, על עדויותיהן של שתיים, שלבד מהיותן בנות משפחה למערערת (קרי אחותה ודודניתה), ולצד העובדה, כי השתיים היו צעירות מאד, הרי שבעדויותיהן גם נתגלו סתירות ופרכות (כגון עדותן, כי המכונית נסעה במהירות רבה, בעוד אנו יודעים, מפי עדים אחרים, כי הפגיעה במערערת היתה לאחר שהמכונית החלה בנסיעה, לאחר עצירה). ובכל זאת מצאתי, כאמור, כי אין מקום להתערבות בקביעת העובדות, באשר אלה נסמכו, בין היתר, על עדויותיהם של שני בוגרים (עדי התביעה סמועי ובשיר), שלכאורה אין להם כל אינטרס בתביעה, והם העידו את שראו עיניהם, ובית המשפט האמין להם. מן הצד האחר ראינו, כי בית המשפט בחר שלא לילך אחר עדויותיהם של המשיב ושל אחותו (שהיתה עמו במכונית בעת התאונה), לאחר שהתרשם מן האופן בו העידו בפניו. על כך נוספת העובדה, כי מייד לאחר התאונה אסף המשיב את המערערת במכוניתו והבהיל אותה לבית החולים, שם הודיע כי היא נפגעה בתאונת דרכים, ואחר כך גם הגיע לבקרה ארבע פעמים, וכל הנסיבות הללו מתיישבות עם מסקנתה של השופטת קמא בדבר האופן בו ארעה התאונה.
8. סיכומה של נקודה – לא ראיתי כל הצדקה להתערבותנו בקביעת העובדות בקשר עם האופן בו ארעה התאונה. אמור מעתה: המערערת נפגעה מן המכונית בה נהג המשיב, לאחר שהמשיב החל בנסיעה, משמע הפגיעה ארעה במהירות נמוכה, המערערת נפלה ארצה, המכונית חלפה מעליה, והיא נמצאה מייד אחר כך מאחורי המכונית, כשהיא חבולה בראשה.


קשר סיבתי
9. שלוש שנים לערך אחרי התאונה (יוני 1997) אובחנה אצל המערערת אנצפלוצלה (חדירה של קרום המח ונוזלים לגולגולת). מחלוקת רבתי נפלה בין בעלי הדין בשאלה, האם מקורה של האנצפלוצלה בתאונת הדרכים, או שמא מקורה במום מולד. השופטת קמא קיבלה את עמדת המערערת וקבעה, כי האנצפלוצלה מקורה בתאונה. על קביעה זו משיגים לפנינו המשיבים בערעורם. הם טוענים, כי לא זו בלבד, שהמערערת לא הוכיחה, לפי מאזן ההסתברויות, כי התאונה היא הסיבה לאנצפלוצלה, כי אם הוכח, שמרבית הסיכויים הם, שמקורה של האנצפלוצלה במום מולד. לחילופין נכונים המשיבים להניח, כי לא ניתן לדעת את הסיבה להופעת האנצפלוצלה אצל המערערת, משום שזו עשויה להופיע משתי סיבות אפשריות (מולדת או חבלתית), ועל כן הם נכונים לפצות את המערערת על יסוד הנחה זו, ועל פי ההסתברות של כל אחת משתי הסיבות האפשריות לגרימת האנצפלוצלה.
10. בית המשפט מינה את ד"ר פלד מומחה מטעמו. בסיכומה של חוות דעתו הוא מציין:
'לאור כל האמור הנני בדעה כי אכן יש לקשור את התהוות האנצפלוצלה לתאונה'.
השופטת קמא קבעה את הקשר הסיבתי בין התאונה לבין הופעת האנצפלוצלה מתוך שנסמכה על עמדתו של ד"ר פלד והיא מציינת (ע' 5 לפסק הדין):
'... סברתו של ד"ר פלד והסבריו למסקנה אליה הוא הגיע כי המדובר בארוע טראומה ולא מום מולד משכנעים עד מאוד ואני מקבלת אותם'
בכך נתפסה השופטת קמא לכלל טעות. ראשית, אפילו היה ד"ר פלד מסיים את חוות דעתו בקביעה ברורה וחדה, לפיה האנצפלוצלה הופיעה אצל המערערת בגלל התאונה ולא בשל מום מולד, הרי שהקביעה בדבר קיומו של קשר סיבתי היא שאלה משפטית שעל בית המשפט לענות בה, כשחוות דעתו של המומחה אינה אלא כלי עזר להסתייע בו. שנית, והיא החשובה, ד"ר פלד לא קבע, לא במובאה שהבאנו למעלה, ובודאי לא בגוף חוות הדעת או בעדותו בבית המשפט, כי מקורה של האנצפלוצלה איננו במום מולד. אדרבא, לטעמו מרב הסיכויים הם, שהאנצפלוצלה מקורה במום מולד, אלא שהוא לא יכול היה לשלול את האפשרות, כי מקורה בכל זאת בתאונה, ולכן ציין את שציין בסוף חוות דעתו ('יש לקשור את התהוות האנצפלוצלה לתאונה').
11. מסקנת השופטת קמא בדבר קיומו של קשר סיבתי ברור בין התאונה לבין האנצפלוצלה, תוך שלילת האפשרות לקיומו של קשר בין מום מולד לבין האנצפלוצלה, אינה נכונה, איפוא. ובכל זאת אנו נותרים עם שתי אפשרויות נוספות אותן עלינו לבחון. האפשרות האחת היא לומר, כי מקורה של האנצפלוצלה הוא במום מולד ולא בתאונה (כך מבקשים המשיבים לשכנע); האפשרות האחרת היא לומר, כי האנצפלוצלה הופיעה משום אחת משתי הסיבות (מום מולד או תאונה), ואין ביכולתנו לומר מיהו שהביא להופעתה (זו עמדתם החליפית של המשיבים בטיעוניהם בפנינו). לשתי אפשרויות אלה אתן עתה את הדעת.
12. המשיבים מבקשים, כאמור, לשכנע, כי מקורה של האנצפלוצלה איננו בתאונה כי אם במום מולד. ובכן תחילה עליי ליתן הסבר למהותה של האנצפלוצלה, וכבר אמרתי, כי המדובר בחדירה של קרומי המח והמח דרך הגולגולת. על מנת שתתאפשר חדירה שכזו צריך שיהא (או יתהווה) פתח במקום כלשהו בגולגולת, דרכו יחדרו המח וקרומיו, כאמור. בענייננו אנו מדברים על סוג פלוני של אנצפלוצלה, המכונה מנינגואנצפלוצלה נזו-אנתמואידלי, ומשמעות הדבר – חדירה של המח וקרומיו (קרי 'מנינגו'; ראו נא עדות ד"ר פלד בעמ' 32 לפרוטוקול) לחלל האף (ראו נא חוות דעתו של ד"ר פלד בפרק 'פרטי המקרה'). במקרה שלפנינו חדרו קרומי המח 'דרך פתח בעצם הכברה בגשר האף' (פרק 'פרטי המקרה' בחוות הדעת).
13. מתוך עדותו של ד"ר פלד אנו למדים, כי הפתח דרכו חדרו הנוזלים הללו עשוי להיות מולד, והוא עשוי להיווצר כתוצאה מאירוע חבלתי, משמע שבר. אודות האנצפלוצלה מן הסוג שהופיע אצל המערערת הסביר ד"ר פלד (ע' 32 לפרוטוקול):
'... מדובר בתופעה מאוד נדירה. ברוב המקרים מדובר בתופעה קוגנטלית מלידה שיש איזה שהוא "דפקט" או חסר בהתפתחות של מערכת העצבים ויש חוסר סגירה במהלך ההתפתחות העוברית ואז נשאר מקום פתוח באחד האזורים, זה יכול להיות באזור הגולגולת ויכול להיות בעמוד השדרה....'
במקרה שלפנינו 'המקום הפתוח' הוא 'בעצם הכברה בגשר האף', דרכו חדרו קרומי המח (וכדברי ד"ר פלד בפרק 'פרטי המקרה' בחוות דעתו: 'חדירה של קרומי המח והמח לחלל האף דרך פתח בעצם הכברה בגשר האף').
14. האפשרות האחרת להיווצרותו של פתח דרכו יחדרו הנוזלים היא, כאמור, חבלה בגולגולת, ובמקרה שלפנינו – חבלה שתגרום לשבר בעצם הכברה בגשר האף, שהרי אנו יודעים, כי משם חדרו קרומי המח אצל המערערת. על אפשרות זו העיד ד"ר פלד, בתשובות שהשיב לשאלות שהופנו אליו מפי ב"כ המשיבים (ע' 33 לפרוטוקול):
"ש. על הסוג הטראומטי, האם אתה יכול לומר שאנצ' הטראומטית אנו מצפים לראותה אחרי חבלת ראש קשה.
ת. כן.
ש. ההתבטאות של חבלת ראש קשה זה יכול להיות שברים בגולגולת.
ת. בהכרח צריך להיות שבר בגולגולת."
15. אלו הן, איפוא, שתי האפשרויות להיווצרותה של האנצפלוצלה, כשבאפשרות האחת נותר פתח בעצם הכברה בגשר האף בעקבות העדרה של סגירה במהלך ההתפתחות העוברית, והאחרת – שבר שנגרם באותו מקום בגולגולת בעקבות התאונה. אין צריך לומר, אין בידינו כל ראיה פוזיטיבית להעדרה של סגירה בשל כשל בהתפתחות העוברית. אנו יודעים, עם זאת, מפי המומחה, כי אפשרות זו היא השכיחה יותר (ובאופן מובהק, שהרי לדעת המומחה 'ברוב המקרים' מדובר בתופעה מולדת – ע' 32 לפרוטוקול). לצד הדברים הללו עלינו לבחון האם הונחה בפני בית המשפט תשתית ראיה, העשויה להכריע בשאלה, האם התאונה אמנם גרמה להיווצרותו של שבר בעצם הכברה בגשר האף.
16. ובכן על מנת להשיב לשאלה האחרונה שהצבתי אדגיש, תחילה, את דברי המומחה שהובאו זה עתה, לפיהם יש לצפות להופעת אנצפלוצלה (חבלתית) כאשר מתרחשת 'חבלת ראש קשה'. אנו יודעים כיום, כי ממקום התאונה נלקחה המערערת לבית החולים, שם לא אובחנה אצלה פגיעת ראש מיוחדת, אם כי נמצא קרע בעור הקרקפת. מסיכום המחלה בבית החולים 'לא נמצאה כל עדות לשבר בגולגולת' (ראו נא מסמך של ד"ר לוצקי). הפצע בקרקפת חוטא, והמערערת שוחררה לביתה.
17. אחרי הדברים הללו המשיכה המערערת בשגרת חייה, עד כי שנתיים אחר כך (אפריל 1996) היא החלה מתלוננת על כאבי ראש (לפי דברי אביה בפני ד"ר פלד – הכאבים החלו לאחר התאונה, אלא שהאב לא העיד על הדברים הללו בבית המשפט, ולנו אין כל ראיה אחרת לתלונות אלה על כאבי ראש, כי אם אותה ראיה מחודש אפריל 1996). חלפה עוד שנה, ואצל המערערת אובחנה אנצפלוצלה (יוני 1997).
18. על דברים אלה אוכל להוסיף, כי גם ד"ר פלד התרשם, כי מדובר היה בחבלת ראש קלה ('במקרה שלפנינו חבלת הראש היתה קלה' – פרק 'דיון ומסקנות' לחוות דעתו).
19. חבלת ראש קשה אין לנו, איפוא. ובכל זאת ראינו, כי ד"ר פלד עמד על עמדתו (גם בחוות דעתו וגם בעדותו בבית המשפט), ולא הוציא מן הכלל את האפשרות, שהאנצפלוצלה הופיעה בגלל התאונה. נראה, כי את דבריו אודות קיומה של חבלת ראש קשה (ע' 32 לפרוטוקול) יש לראות ככאלה המסבירים, כי חבלת הראש צריכה להיות כזו, שתגרום שבר בגולגולת (שדרכו יחדרו קרומי המח), ושבר שכזה עשוי להיווצר כתוצאה מחבלת ראש קשה. עם זאת, הוא עשוי להיווצר גם אם חבלת הראש תתאפיין בחומרה פחותה, אלא שהסיכוי לכך הוא נמוך יותר. מסקנה זו של ד"ר פלד איננה בלתי מתקבלת על הדעת. שבר אכן יכול להיגרם גם מפגיעה שאינה קשה, ובלבד שיתקיימו תנאים מספקים, שיובילו לשבירתה של העצם.
20. אסכם את הדברים עד כה ואומר, כי לשיטת ד"ר פלד – אף שחבלת הראש לא היתה קשה – היא עשויה היתה לגרום, אם כי בהסתברות נמוכה, לשבר בעצם הכברה בגשר האף, שדרכו חדרו קרומי המח, ולכן הוא לא יכול היה להוציא מכלל אפשרות, כי התאונה היא שגרמה לאנצפלוצלה. מסקנה זו של ד"ר פלד, לפי שאמרתי עד כה, איננה בלתי אפשרית, ואין לפסול אותה, כפוף לבדיקה של שאלה אחרונה שיש לשאול בהקשר זה: בפני בית המשפט לא הונחה כל ראיה פוזיטיבית שתוכיח, כי השבר בעצם הכברה נגרם כתוצאה מן התאונה. אדרבא, מסתבר, כי בעקבות התאונה נעשו למערערת צילומים, שלא גילו כל שבר בגולגולת, כמו שגם נעשתה בה בדיקת סי.טי., ואף היא היתה תקינה. והשאלה היא, האם בכך יש כדי להסיק, כי עצם הכברה לא נשברה בעקבות התאונה, שהרי אין לנו כל עדות לשבר. ד"ר פלד עמד בנקודה זו על דעתו, כי את השאלה שומה עלינו להותיר פתוחה, כלומר שהתאונה יכולה היתה לגרום לשבר, משום שמיקומו של השבר היה כזה, שלא ניתן היה לראותו בצילומים ובבדיקת הסי.טי. שנעשו אצל המערערת. כך באו הדברים לידי ביטוי מפי ד"ר פלד (עמוד 35 לפרוטוקול):
'יש התפתחות של מצב, נוצר סדק או שבר קטן שגם אם היו עושים סיטי לא היו רואים אותו ועם הזמן זה הולך וגדל גם במולד וגם בטראומטי, זה לוקח חודשים ושנים שההתפתחות הקלינית שזה מופיע רק בגיל בגרות פרק הזמן של שנה ושנה וחצי עד שזה הופיע, זה בהחלט מתקבל על הדעת'.
(ההדגשה אינה במקור – א.א.)
מכל מקום, דברים אלה יש לראות על רקע העובדה, כי בדיקת סי.טי. נעשתה בכל זאת בשעתה, ורופא שבדק את תוצאותיה מציין (ראו נא נ/2), כי אלו נמצאו תקינות, משמע לא נמצא כל שבר בגולגולת, וכבר ראינו, כי ד"ר פלד ביקש לראות את התוצאות במסגרת הכנת חוות הדעת, כלומר שתוצאות הבדיקה היו חשובות גם בעיניו, אך הדבר לא נסתייע בידו, משום שהצילום נמסר בשעתו למשפחת המערערת, ועקבותיו לא נודעו. את כל אלה שומה לזקוף לחובת המערערת.
21. יוצא מכל האמור, כי שתי האפשרויות עליהן עמד ד"ר פלד נותרו בעינן: יכול, והאנצפלוצלה באה משום מום מולד, ויכול, שמקורה בחבלה שנגרמה בתאונה המדוברת. עם זאת יש לומר, כפי שציין המומחה, הן בחוות דעתו והן בעדותו בבית המשפט, כי ההסתברות לכך, שהאנצפלוצלה מקורה בתאונה - נמוכה בהרבה מן ההסתברות שמקורה של זו הוא במום מולד. הדברים באו לידי ביטוי באמירות שונות שלו, וראוי כי אביא אחדות מהן (חלקן כבר הובאו למעלה):
ראשית אזכיר את דברי המומחה בפרק 'דיון ומסקנות' של חוות דעתו לאמור:
"חדירה כזו של המח וקרומיו היא בדרך כלל מולדת, אך יכולה לקרות גם כתוצאה מחבלה לגולגולת עם שבר שדרכו חודר האנצפלוצלה לחלל חוץ גולגלתי. במקרה שלפנינו חבלת הראש היתה קלה וקיים ספק האם היא זו שגרמה לשבר בעצם הכברה, בגשר האף. אך בהעדר עדות לקיום מנינגואנצפלוצלה לפני התאונה לא ניתן לשלול שהמנינגואנצפלוצלה התפתח כתוצאה משבר שנגרם בתאונה."
בעדותו בבית המשפט (ע' 36 לפרוטוקול) שב ד"ר פלד ומאשר את סברתו שהובאה זה עתה, והוא מוסיף ונשאל (ועונה):
"ש. לכן אתה מסכים איתי שגם על פי הניסוח הזה שכתבת את חוו"ד אתה סברת שההסתברות שאנצפלוצלה היא מולדת גבוהה יותר מאנצפלוצלה חבלתית.
ת. נכון.
ש. זה גם הסברה שלך כיום.
ת. כן."
כלומר גם בבית המשפט המשיך המומחה ואחז באותה דיעה שהשמיע בחוות דעתו אודות הסיכוי הנמוך לכך, שהאצנפלוצלה מקורה בתאונה. ואמנם, במקום אחר בעדותו (עמוד 32 לפרוטוקול) הוא אומר על האנצפלוצלה:
'ברוב המקרים מדובר בתופעה קוגנטלית מלידה...'
על אלה אוסיף את העובדה בה דיברתי למעלה, כי התאונה המדוברת לא גרמה למערערת חבלת ראש קשה, וכבר ראינו את דברי המומחה, לפיהם ניתן לצפות להופעת האנצפלוצלה אחרי חבלת ראש קשה, ובלשון המקור (עמוד 32 לפרוטוקול):
"ש. על הסוג הטראומטי, האם אתה יכול לומר שאנצפלוצלה הטראומטית אנו מצפים לראותה אחרי חבלת ראש קשה.
ת. כן.
אכן כבר אמרתי, כי בכך אין כדי לשלול את האפשרות, כי האנצפלוצלה אצל המערערת הופיעה בגלל התאונה, אלא שלדברים אלה של ד"ר פלד אודות חומרת הפגיעה יש משקל בהערכת ההסתברות לכך, שהופעת האנצפלוצלה אצל המערערת מקורה בתאונה.
סיכומם של דברים בא בסופה של עדות המומחה אודות האנצפלוצלה ומקורותיה (ע' 36 לפרוטוקול), כך:
"ש. בשורה התחתונה של חוו"ד הסיכוי לכך שזה מולד, הוא יותר גבוה מזה שזה חבלתי.
ת. במשפט הזה אני מסתפק."
22. מסקנה זו של ד"ר פלד מתיישבת היטב עם דברים שאמר הנוירופסיכולוג ד"ר ו' לוצקי:
"קרוב לוודאי שהליקויים הקלים הללו הם ביטוי של דיספונקציה מוחית זעירה שהיא, כיעוד, מלידה אך אין היום להוציא מכלל האפשרות שהם גם על רקע טראומטי."
מנגד אמנם ראינו את שנרשם בדו"ח הניתוח הראשון שעברה המערערת (נ/4), כי היא סובלת מאנצפלוצלה מולדת. אלא שהרופא שרשם את הדברים לא התייצב להגן על אמירתו זו, ואין לנו כל ראיה תומכת נוספת למסקנתו, וד"ר פלד הציע הסבר לרישום זה, כאילו הדברים נרשמו בלא מחשבה מעמיקה אודות מקורה של האנצפלוצלה. מכל מקום, בכך יש להוסיף חיזוק נוסף למסקנה, לפיה ההסתברות לכך שמקורה של האנצפלוצלה הוא במום מולד גדולה יותר מזו שמקורה בתאונת הדרכים בה עסקינן.
סיבתיות עמומה
23. מכל האמור עד כה אנו מגיעים לכך, ששני גורמים עשויים היו להביא להופעתה של האנצפלוצלה אצל המערערת: מום מולד – בהסתברות גבוהה מאד, והתאונה – בהסתברות נמוכה מאד. המשיבים ביקשו לשכנע, כי על רקע הדברים הללו יש להסיק, כי המערערת לא הוכיחה, לפי מאזן ההסתברויות, את הקשר הסיבתי שבין התאונה לבין הופעת האנצפלוצלה. גישה זו, על מנת שתצלח, צריכה שתתיישב עם ההלכה שנפסקה ב-ע"א 7375/02 בית החולים כרמל נ' מלול, תק-על 2005(1) 4239 (2005), שעניינה סיבתיות עמומה בגרימתו של נזק. תמציתה של ההלכה נפרסה בפסקה 25 לפסק הדין לאמור:
'הנה כי כן, בהקשרים שונים בדיני הנזיקין, שגם לדעתי קרובים הם, נשללה גישה של "הכל או לא כלום". אני מבקשת לצרף דעתי לדעותיהם של השופטים הסוברים שבקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא... אדגיש כי גם באותם מקרים בהם נוכל, לדעתי, לנקוט בדרך זו, אין המדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכי קיימים סיכויים ממשיים - אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורים עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי "מבחן האלמלא".'
ובפסקה 26 לאותו פסק דין נאמר:
"למען הסר ספק, אני מבקשת לרשום מילות הסתייגות והבהרה: אין אני מציעה לזנוח את הכלל הרגיל לפיו על התובע בנזיקין להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות והנזק על פי מאזן ההסתברות. אין אני מציעה גם לקבוע כלל שכוחו יפה בכל מקרה של טענה בעניין רשלנות רפואית. אין בכך צורך, ובמקרים רבים ניתן וגם צריך להוכיח (או לשלול), בתביעה בעניין רשלנות רפואית, את מלוא שרשרת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על-פי מאזן ההסתברות. ראוי עם זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק. אי צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין. ועוד: אני מציעה להביא בחשבון רק גורמים משמעותיים ולהתעלם מסיכונים זניחים ומזעריים (ראו והשוו: פרשת דעקה, ע' 605-604 דברי חברי השופט מצא ב-דנ"א 6714/02 שצוטטו לעיל; לעקרון ה-de minimis ככלל ראו ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית נ' תופיק (טרם פורסם, פסקה 11 לפסק-דיני)."
24. יישומם של דברים אלה לענייננו מוליך לכלל מסקנה, כי את המשיבים יש לחייב באופן חלקי בגרימת הנזק. כפי שנוכחנו לדעת מדברים שהבאנו למעלה, שניים הם הגורמים האפשריים להופעת האנצפלוצלה אצל המערערת: מום מולד וחבלת הראש בתאונת הדרכים. ההסתברות לכך שהאנצפלוצלה הופיעה בגלל התאונה נופלת מ-50%, אך אינה אפס. על כן אנו מוצאים עצמנו במצב בו אין בידינו לשלול אף לא אחד מבין שני הגורמים האפשריים להופעת האנצפלוצלה, גם אם ההסתברות לכל אחד משני הגורמים – שונה. לפי נסיבות העניין לא ניתן, ודאי לא היום, וספק רב אם סמוך לאחר התאונה, לדעת באמת מיהו, מבין שני הגורמים האפשריים שמנינו, שגרם להופעת האנצפלוצלה, באשר אנו מדברים על פגם פנימי בתוך גולגלתה של המערערת, ומשום שהופעת הפתח/שבר בעצם הכברה מתחיל – בין אם היה זה בתאונה ובין אם מלידה - בפתח קטן מאד, ומתפתח וגדל עד כי חודרים דרכו הנוזלים. שלילת גורם פלוני והותרתו של אלמוני על כנו היא מלאכה קשה, אם לא בלתי אפשרית, איפוא. על כן אנו מדברים על סיטואציה מן הסוג עליו מדבר בית המשפט העליון בעניין בית החולים כרמל נ' מלול הנ"ל.
25. על אלה שומה עליי להוסיף, כי אף שההסתברות להופעת האנצפלוצלה בגלל תאונת הדרכים היא נמוכה, אין לומר עליה כי היא מגיעה כדי סיכון זניח ומזערי, כלשון כב' השופטת מ' נאור במובאה שהבאנו למעלה מפסקה 26 לפסק הדין. לפי נסיבות העניין יש לומר עוד, כי נקיטה בגישה של "הכל או לא-כלום" עשויה לגרום אי-צדק למערערת, על שום שהיא עשויה להותירה בלא כל פיצוי, אף שפגיעתה היא פגיעה משמעותית, והאפשרות כי הופעת האנצפלוצלה מקורה בתאונה היא אפשרות קיימת, ובהסתברות שאיננה זניחה או מזערית.
26. ועוד אנו נותרים עם הערכת ההסתברות לכל אחד משני גורמי המחלה, ובכגון דא לא הובא בידי מי מן הצדדים מחקר אקדמי או אחר אודות ההסתברות להתרחשותם של הגורמים למחלה. את קביעת השיעור אנו נעשה, איפוא, לפי אמדנא, ובחשבון השיקולים יש להביא את מכלול הנתונים שנפרסו למעלה, ובהם דעתו של ד"ר פלד, שציין כי האנצפלוצלה המולדת היא השכיחה יותר, וספק (כלשונו) אם הופעת האנצפלוצלה אצל המערערת מקורה בתאונה; זו היתה גם דעתו של ד"ר לוצקי; אינדיקציה חיובית שתתמוך באפשרות להופעת האנצפלוצלה בעקבות התאונה אין בידינו, הואיל ובבדיקות שנעשו במערערת סמוך לאחר התאונה (ובכלל זה בדיקת סי.טי.) לא נמצא שבר בגולגולת; חבלת הראש שספגה המערערת לא היתה קשה, וכבר ראינו, כי דווקא בפגיעת ראש קשה ניתן לצפות להופעת אנצפלוצלה; מלים אחרות – בפגיעת ראש שאינה קשה נמוכה ההסתברות להופעתה של האנצפלוצלה (אם כי היא קיימת, כאמור). מכל אלה, ושאר נתונים שהונחו לפנינו, סברתי, כי יש לקבוע את שיעור האחריות הנובע מן התאונה כדי 30% (70% הנותרים יש לייחס לאפשרות, שהופעת האנצפלוצלה מקורה במום מולד). זהו החלק בו יש לחייב את המשיבים בפיצויה של המערערת על נזקים שנגרמו לה בעקבות הופעת האנצפלוצלה.


הנזק והפיצוי בגינו
27. ד"ר פלד העריך, כי האנצפלוצלה הותירה במערערת נכות בשיעור של 10%, נוסף לנכות בשיעור של 5% בשל ירידה בחוש הטעם והריח.
ד"ר קאופמן, מומחית בתחום הכירורגיה הפלסטית, חיוותה את דעתה, כי התאונה הותירה במערערת נכות רפואית בשיעור של 7% בשל חסר בשערות בשני אזורים בקרקפת (אם כי ניתן לשפר, לטעמה, את המצב על ידי שני ניתוחים שתעבור המערערת).
סה"כ עומדת הנכות הרפואית המשוקללת שנותרה במערערת על 20.5% לערך.
28. השופטת קמא פסקה למערערת פיצוי בגין כאב וסבל, על יסוד שיעור הנכות הרפואית האמורה מעלה, כמו גם 29 ימי אישפוז בבית חולים - סך כולל של 60,263 ₪.
היא פסקה לה עוד 267,719 ₪ בגין אבדן כושר השתכרות, כשהחשבון נעשה על יסוד קביעתה של נכות תפקודית בשיעור של 15%, שכר ממוצע במשק, והשתכרות מגיל 18 ואילך.
נוסף על כך נפסקו למערערת 14,000 ₪ עבור עזרת צד ג', משמע סיוע שקיבלה המערערת מהוריה בעקבות פגיעותיה תוצאת התאונה.
לכל אלה נוספו 7,500 ₪ עבור הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר, ועוד סך 2,500 ₪ באותו אב נזק - לעתיד.
סך כל הפיצוי הועמד על סך של 351,992 ₪.
29. המשיבים משיגים על רכיבים שונים מהם נגזרה פסיקת הפיצוי למערערת. הם טוענים, כי נכותה התפקודית אינה מגיעה כדי 15%, כפי שקבע בית המשפט קמא. הם טוענים, כי הנכות הנוירוקוגניטיבית שלה אינה קיימת למעשה, ואם בכלל - היא קלה מאד. אשר לפגיעה בחוש הטעם והריח טוענים המשיבים, כי מדובר בפגיעה אך לא באובדן, ואלה אינם מזכים בנכות רפואית, ומכל מקום אינם פוגעים בתפקודה של המערערת. ולבסוף - הנכות הפלסטית אף היא לא תפגע בתפקודה של המערערת, באשר מדובר במקומות (בראשה) שאינם גלויים לעין, וכל השפעתו של החסר - באי-נוחות, העשויה לדור בתוך דלת אמותיו של אב הנזק של 'כאב וסבל'. משום כל אלה מציעים המשיבים להעמיד את שיעור הנכות התפקודית על 10%, תחת 15% שקבעם בית המשפט קמא.
30. המערערת משיגה, בתורה, על קביעה נמוכה מידי של שיעור הנכות התפקודית, שלטעמה עליו להתאים לנכות הרפואית, העומדת על כ-20%, כאמור. היא מבקשת להעמידה על 33%.
31. שקלתי בטענותיהם של המשיבים ושל המערערת, ולא ראיתי כי ראוי לנו להתערב בקביעותיה של השופטת קמא, המבוססות היטב על הנימוקים שהובאו בפסק הדין. אנו מדברים בקביעה עובדתית, ואין בפנינו טעם ראוי להתערב בה, הגם ששיעור השינוי המבוקש (כ-10%-5 לצד זה או אחר) איננו מצדיק, כשהוא לעצמו, את התערבותנו. אפילו ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת (לכאן או לכאן) - אין לנו לומר, כי שיעור הנכות התפקודית שקְבעתוֹ השופטת קמא איננו נכון. חשבון הפסדיה של המערערת צריך, איפוא, שייעשה על יסוד הנכות התפקודית שנקבעה בידי השופטת קמא.
32. המשיבים מבקשים עוד לשכנע, כי בית המשפט קמא טעה בחשבון אבדן כושר ההשתכרות, על שום שמהשכר הממוצע (ששימש בסיס לחישוב) לא נוכה מס הכנסה. ואמנם, בטענה זו של המשיבים יש טעם, שהרי מן השכר יש להפחית מס הכנסה. השכר הממוצע לאחר ניכוי מס עומד על סך של 5,930 ₪, במקום 6,583 ₪. הפסד כושר ההשתכרות צריך לעמוד, בעקבות שינוי השכר שבבסיס החישוב, על סך של 241,162 ₪.
33. המשיבים טוענים עוד, כי את חשבון אבדן כושר ההשתכרות היה על השופטת קמא לעשות בחשבון גלובלי ולא אקטוארי, כנהוג בפגיעה של קטין. הם מוסיפים על כך, כי על מנת שהמערערת תוכל להשתכר שכר ממוצע במשק יהא עליה ללמוד, משמע היא לא תתחיל להשתכר אלא בגיל 23, ולא בגיל 18 כפי שקבעה השופטת קמא.
ואמנם נכון, יש ובתי המשפט פוסקים פיצוי גלובלי באב נזק זה, וכשמדובר בקטינים הדבר נהוג יותר, אלא שאין בכך כדי לומר, שפסיקה לפי חשבון אקטוארי אינה נכונה. דברים דומים עלינו לומר על שאר טענותיהם של המשיבים, אלה שכוונו לגיל תחילת הפסד ההשתכרות (23 במקום 18). אמנם יכול, והמערערת לא תתחיל להשתכר בגיל 18, ודאי לא בגובה השכר הממוצע במשק, אלא שיכול גם, והיא תשתכר שילוש השכר ואולי יותר בעתיד הרחוק יותר.
מכל מקום, שוב יש לומר, כי אנו מדברים בקביעה עובדתית, שערכאת הערעור נמנעת מהתערבות בה למעט חריגים, ולא נראה, כי ענייננו מהווה חריג שכזה. פסיקתה של השופטת קמא באב נזק זה אינה בלתי סבירה, עד כי היא צריכה את התערבותנו.
34. המערערת השיגה, בתורה, על העדר התייחסותו של בית המשפט קמא לאבדן זכויות פנסיה בעתיד. היא סבורה, כי ראוי היה לפסוק לה עוד 37,620 ₪ באב נזק זה. היא הוסיפה עוד וטענה לפסיקה מקפחת באב הנזק של הוצאות רפואיות ונסיעה, כמו גם בעזרת צד ג'. אלא שכל אלה לא זכו לאיזכור בסיכום טענותיה של המערערת, וטעם זה לבדו מצדיק התעלמות מן הטענות, שהרי את המערערת יש לראות כמי שזנחה אותן.
35. מכל האמור לעיל – זה הוא חשבון הפיצוי על נזקיה של המערערת:
כאב וסבל 60,263 ₪.
אבדן כושר השתכרות 241,162 ₪
עזרת צד ג' 14,000 ₪
הוצאות רפואיות ונסיעה 10,000 ₪
סה"כ 325,425 ₪
36. לפי שמצאתי למעלה, אחריותם של המשיבים לנזקיה של המערערת עומדת על 30%. לכן עליהם לשאת בסך של 97,627 ₪.
סיכום
37. מכל האמור לעיל – יש לקבל באופן חלקי את ערעורם של המשיבים, לדחות את ערעורה של המערערת, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא וחייב את המשיבים לשלם למערערת סך של 97,627 ₪. על סכום זה יתוסף שכר טרחת עורכי דין בבית משפט השלום בשיעור של 13% ועוד מע"מ כחוק. כמו כן יש לחייב את המשיבים לשלם למערערת אגרת משפט ששילמה בבית משפט השלום.
נוכח התוצאה אליה הגעתי - על המערערת לשאת ביציאותיהם של המשיבים בערעור. על כן יש לחייבה לשלם למשיבים שכר טרחת עורכי דין בערעור בסך של 10,000 ₪ ומע"מ, נוסף לאגרה שהם שילמו בערעור.
___________________
אברהם אברהם, שופט

השופט יצחק כהן

א. בסופו של יום ולאחר שחזרתי והפכתי בראיות נשוא הערעור ובפסק הדין בבימ"ש קמא, אין בידי לצערי להצטרף לדעת חבריי.

חברי, כב' השופט אברהם (אליו הצטרף בהסכמה, כב' הנשיא), הצביע כיד הטובה עליו על הספקות נשוא עצם התרחשות האירוע הנטען ע"י המערערת כ"תאונה".

ספק עמוק וניכר מקנן בי באשר לנטען לתאונה נוכח ההיבט העובדתי (ראה נ/1, אחותה דחפה אותה, הרכב בעצירה מוחלטת).

מסכת הסתירות כפי העולה מהראיות בבימ"ש קמא וכפי שהפנה גם חברי מעוררת שאלות קשות באשר לעצם ההתרחשות התאונתית הנטענות (ראה למשל, עובדת היות המערערת בתחילה בקדמת הרכב ואחר מאחוריו, הסתירות הקשות בעדויות עדי התביעה, בנות המשפחה, הנהג הרי טען כי לא פגע כלל בילדה ומערער 1 ואחותו – הרכב בעצירה).

עם זאת, שעה שערכאת ערעור לא נוהגת להתערב דרך כלל בקביעות עובדתיות, לא אאריך, שעה שלדעתי בכל מקרה יש לקבל ערעור המשיבים (המערערים שכנגד) וכמפורט להלן.

ב. איני יכול לקבל דרכו של חברי (כנגזר מ"הלכת העמימות", ראה להלן) לפיה יש לחייב הנתבעים בשיעור 30% משעור ההערכה נשוא הנזק כנובע מהאיזונים נשוא הטיית הכף, באשר למחלוקת באם האנצפלוצלה (להלן: "המום"), מקורה בתאונה או שמא, בפנינו מום מולד (המחלה הופיעה אצל המערערת 3 שנים לאחר התאונה, בעת התאונה הייתה המערערת בת 3).

העובדות כאן וגם, כפי האצבע המורה של חבריי הן חד משמעיות, לעניות דעתי.

אין מקום להחלת "הלכת העמימות" ע.א. 7375/02 (בי"ח כרמל - מלול ת"ע 2005 (1) ) במקרה דנן.

אין הטיה נדרשת של התובעים כמי שמוציאים מחברם, גם לא במסילות הלכת העמימות הן לענין הקביעה נשוא המום והן לענין חיוב בשיעור 30%, לא הוכח קשר סיבתי – משפטי ודין התביעה עם כל הצער – לדחיה (ראה להלן).

ג. 1. יש להביט לצפיה עתידית ולא למקרה פרטני, אומללות פרט המעוררת מטבע
הדברים אהדה הומנית אל לה, להטות הכף מעבר למשוכה המשפטית – עובדתית הנדרשת ומשוכה זו לא עברה כאן המערערת – תובעת.

2. בחינת חוות הדעת של ד"ר פלד, תשובותיו בחקירתו ו – נ/4 וכמפורט בהרחבה להלן, לא הותירו ספק בליבי ומכאן, לא יכולתי להצטרף לחבריי.
3. התעוד הרפואי מחדר המיון, בדיקת ה – C.T, נ/2 וכן, דו"ח הניתוח ב"הדסה" -
(נ/4), חוות הדעת ותשובות המומחה ד"ר פלד בחקירתו לרבות בעמ' 36 לחקירתו, בפרק "דיון ומסקנות", מלמדים דווקא על מום מולד – ומובילים לעניות דעתי דווקא לשלילת הקביעה כי המום מקורו בתאונה.

אין חולק כי מדובר בתופעה מאוד נדירה, בעמ' 32 לפרוטוקול: "נדיר ביותר", לא ראה כנ"ל, שם, עמ' 35, 36 (ראה עוד בעמ' 32 לפ': "ברוב המקרים מדובר בתופעה קוגנטלית מלידה" וראה שוב בעמ' 36 לפרוטוקול).

4. נזכיר, חוות דעת לעולם ראיה מתוך מכלול ראיות היא ונתונה לבחינת הערכאה השיפוטית ככל ראיה אחרת, לרבות משקלה וגו'.

גם כאשר לחוות דעת מטעם בית המשפט משקל "עודף" עדין מדובר בראיה מתוך מכלול הנתונה לבחינה כנ"ל.

המומחה הנו ידו הארוכה של ביהמ"ש אך אין חוות דעתו בבחינת "ראה וקדש".

5. כאן, ניתן לומר כי מאחר ומדובר בחוות דעת וחקירת מומחה מקצועי גם אין לערכאה הדיונית יתרון על ערכאת הערעור בבחינת חוות הדעת ומכל מקום, העובדות בחוות הדעת וככאלה לא שנויות במחלוקת.

6. ד"ר פלד ראה לציין (בניגוד גמור למאמר בימ"ש קמא) כי מרב הסיכויים הם כי המום הנו מולד אלא, שאין יכול הוא לשלול את האפשרות כי מקור המום בתאונה, על כך, על אפשרות קלושה זו, כפי העולה מחקירתו לא ניתן להניח אדני חיוב משפטיים, גם לא בדרכי ע"א 7375/02 הנ"ל והדרישה המופחתת.
כאן, מדובר בקרע באזור הקרקפת, באזור הרקה, הבדיקה הנוירולוגית תקינה, צלומי רנטגן תקינים (ד"ר וולפין), צילום C.T (נ/2) תקין.

ראה מכתב ד"ר זועבי והצילום הנעלם במסגרת משפחת התובעת - המערערת (ראה, מדובר באזור שלא נראה בצילום).

ד"ר לוצקי מציין:

"מגוון סימנים קלים היכולים להיות ביטוי של בעיה התפתחותית מלידה אך קשה להוציא מכלל אפשרות גם סיבה טראומטית".

כאן, אין חולק כי לא היה שבר בגולגולת, נ/4 אף הוא מדבר בעד עצמו.

המום צריך להיות או מולד או עקב חבלת ראש קשה - שם, ד"ר פלד, עמ' 33 (ד"ר פלד הנו נוירולוג המעיד, בעמ' 33, כי מבחינתו הטיפול נוירוכירורגי דווקא: "ובהכרח צריך להיות שבר בגולגולת").

מכאן, שעה שחבלת ראש קשה לא היתה, שבר בגולגולת לא היה, מדובר בתופעה נדירה, מום שההסתברות הגבוהה בד"כ תהא כי הנו דווקא מום מולד (ראה פלד עמ' 32, עמ' 33 ראה שם, עמ' 35, 36 לפרוטוקול במילים ברורות) ומכאן, המסקנה המום אינו יכול להיות כתוצאה מהפגיעה כאן והאפשרות הקלושה ביותר בלשון "לא ניתן לשלול....." בלשון ד"ר פלד, אינה יכולה לקיים חיוב בנזיקין וגם לא לפי הלכת ע"א 7375/02 הנ"ל על ההסתייגויות בו.

לכך יש להוסיף, את התיעוד הרפואי האובייקטיבי מבית החולים מיד לאחר התאונה לאמור, לא היה דבר וחצי דבר עם חבלת ראש קשה ראה, ד"ר פלד בחקירתו שם עמ' 39 – חבלה קלה, הסיכוי המולד (לפגם) גבוה יותר וראה כאמור ד"ר פלד שם, עמ' 33, יש צורך בקיום חבלת ראש קשה (עם קיום אפשרות לשבר קטן שמתפתח - אפשרות שלא הוכחה כאן).

ד"ר לוצקי בסכום המחלה – ובהדגשה מציין – לא אובחנה פגיעת ראש מיוחדת וב - נ/4, קביעה ברורה כי מדובר במום מולד.

על פי חוות הדעת, עוסקים אנו במום המחייב חדירה דרך הגולגולת וחייב (!) כי יהא פתח בגולגלות להתהוות אומללה זו.

במקרה כאן, כעובדה, חדרו קרומי המוח והמוח דרך פתח בעצם הכברה בגשר האף – ראה ד"ר פלד בחוות דעתו.

פתח זה יכול להיווצר כפי המומחה, וכפי שעמד על כך גם חברי ממום מולד או מחבלה קשה וכאן, ד"ר פלד עמ' 32 לחוות דעתו: "....מדובר בתופעה מאוד נדירה".

ד"ר פלד עומד בחקירתו על כך שהסיכוי כי המום מולד דווקא גבוה מאפשרות קיומו כתוצאה מחבלה (עמ' 36 לפ') ולענין זה בע"מ 33:

"...בהכרח צריך להיות שבר בגולגולת".
(ההדגשות שלי מקום בו לא נאמר אחרת – י.כ.).

לא ניתן לבנות אדני חיוב, מקביעות אלה לטובת המערערת.

ראה האמור בפרק "דיון ומסקנות":

"חדירה כזו של המח וקרומיו היא בדרך כלל מולדת, אך יכולה לקרות גם כתוצאה מחבלה לגולגולת עם שבר שדרכו חודש האנצפלוצלה לחלל חוץ גולגלתי. במקרה שלפנינו חבלת הראש היתה קלה וקיים ספק האם היא זו שגרמה לשבר בעצם הכברה, בגשר האף. אך בהעדר עדות לקיום מנינגואנצפלוצלה לפני התאונה לא ניתן לשלול שהמנינגואנצפלוצלה התפתח כתוצאה משבר שנגרם בתאונה."
רק בשל העובדה "שלא ניתן לשלול" כי המום התפתח כתוצאה משבר שנגרם בתאונה שבר אשר וכעובדה – לא אירע, לא ניתן לקיים חיוב.
ד. סכום תמציתי של האמור לעיל מלמד:
1. במום נשוא המחלוקת נדרשת חדירה של קרומי המוח והמוח דרך הגולגולת.
2. חייב להיות פתח בגולגולת (ד"ר פלד, עמ' 33-32: "בהכרח צריך להיות שבר בגולגולת").
3. החדירה כאן הייתה דרך פתח בעצם הכברה בגשר האף.
4. לא נמצאה עדות לשבר בגולגולת – ד"ר לוצקי.
5. נמצא קרע בעור הקרקפת שחוטא והנפגעת שולחה לביתה.
6. סכום המחלה מבית המחולים מדבר בלשון:
"חבלת ראש קלה", כך גם ד"ר פלד.
כאן, החבלה חייבת להיות קשה, כדי שבר בגולגולת , היווצרות פתח שיאפשר העברת קרומי המוח והמוח.
7. בדיקת C.T תקינה.
8. נ/4, דו"ח הניתוח הראשון דיבר ב"אנצלפלוצלה מולדת", מום מולד ולא אחרת.
9. מדובר ברוב המקרים, במום מולד, נדיר ביותר (כעיקר, עמ' 32, 36 לפ' וראה כמצוטט לעיל).
מנגד:
1. קיימת אפשרות לשבר קטן שהתפתח – ד"ר פלד.
2. אין להוציא מכלל אפשרות רקע טראומטי – ד"ר לוצקי.
ועוד, נוסיף, אין חולק כי צריכים אנו לקשר סיבתי משפטי ועובדתי בין התאונה למום.
ה. בע"א 7375/02 הנ"ל נשוא הלכת העמימות, קובע ביהמ"ש כי יש ומשיקולי צדק ושעה שגורמי ההתהוות (שם, רשלנות רפואית בלידה בניתוח קיסרי, הטענה לאיחור בביצוע הניתוח וקשר למחלת PVL של התינוקת) הרי בהיות מכלול גורמים קיימים שנותרו לוטים בערפל סמיך ביותר נקבעה הטיית כף חלקית - לטובת הנפגעת).

ביהמ"ש העליון קיבל את קביעות בימ"ש קמא בע"א 7375/02 הנ"ל (מחוזי חיפה, ת.א.
1058/94 כב' השופט גריל) כי לא ניתן לשלול הקשר בין הדימום לבין הפגם המוחי אצל
העובר.

לקביעת ביהמ"ש העליון בע"א 7375/02 הנ"ל, מדובר ב"ריכוך" מידת הוכחת הקשר
הסיבתי בין ההתרשלות לנזק כדי מניעת אי צדק ובהפחתת מאזן ההסתברות כאשר הנטל
נותר על כתפי התובע להוכיח האומדן ההסתברותי להוכחת הסיכון הממשי גם אם אינו
מגיע כדי 50%.

כעיקר, בע"א 7375/02 הנ"ל, היתה אי ודאות בשאלה מי מבין גורמי הסיכון (אשר לא היתה מחלוקת באשר לעצם קיומם) גרם לנזק ומה משקלו של כל גורם ובמקרה כגון דא, נקבע כי ניתן להסתפק בקיום קשר סיבתי הסתברותי מופחת.

עם זאת, התובעת עדין צריכה להוכיח כי הנתבע – מערער כאן התרשל כלפיה, נטל זה נותר על כתפי הנפגע גם בנסיבות עמימות כבע"א 7375/02 הנ"ל ומכאן, כאשר, במקרה שלנו, לעניות דעתי, אין עמימות בשאלת הגורם והכף מכרעת עובדתית להיות המום תוצאה של מום מולד על פי אופי המום והעדר חבלת ראש קשה וכפי המומחה עצמו אין אנו במצב של עמימות כבע"א 7375/02 הנ"ל (גם בו כאמור הסתיגויות ביהמ"ש עצמו ראה פיסקה 26, ראה גם בסופו של יום, הפיכת הפיצוי שנקבע בבימ"ש קמא מ – 30% ל – 20% בלבד).
בעניינה של התובעת בע"א 7375/02 הנ"ל נקבע כי יש מספר גורמי נזק ומכאן החלוקה והקביעה בדרך של אומדנא.

(ראה שם בימ"ש קמא – ראה הערות כב' השופטת נאור גם לענין זה).

כל זאת, כאשר קיימת הצטברות "מסה קריטית" כלשון בש"פ 2343/00 פד"י נ' (2) 65.

ראה דעת הרוב בע"א 6643/95 פד"י נ"ג (2) 680 בה לא התקבלה דעת המיעוט לחיוב
ב – 30%, ראה שם, עמ' 705 כב' הנשיא דאז ברק זאת שעה שהוכחת 30% בנסיבות המקרה שם, לא בוססה די וראה כב' השופטת בייניש (כתוארה אז), בקביעתה כי גם אם מדובר בהשקפה ראויה לשלילת "הכל או לא כלום" יש ליתן דגשים לעקרונות דיני הנזיקין ולא לכרסום דרישת הוכחת הקשר הסיבתי לנזק – שם עמ' 711 – 710 (ולא נפסקו אף 30%).

כב' השופטת נאור עומדת בע"א 7375/02 הנ"ל על הכלל הרגיל, נשוא הנטל המוטל על התובע (שם, סימן 22 לפסק הדין) וכן כי במקרים מסוימים, בהם קושי לקביעת קשר סיבתי יפסק נזק על דרך אומדנא (סימן 23 לפסה"ד), נזק בדרך של אומדנא יפסק מקום בו הוכח על פי מאזן הסתברותי - גם אם מופחת - כי הנתבע התרשל והתרשלות זו היא שיצרה את הנזק הנטען.

גם אם נשלול גישת "הכל או לא כלום", נותרו אדני ההוכחה הנדרשים כפי "המוציא מחברו", גם אם בשיעור נדרש מופחת זאת, בנסיבות מתאימות בהם מצוי ערפל שאינו באמתחתו של התובע, וכאשר קיימת הצטברות "מסה קריטית" בלשון בש"פ 2343/00 הנ"ל, ויש לבור דרך מבין מספר גורמים ואפשרויות מוכחות כמו בע"א 7375/02 הנ"ל.

מדובר ב"ריכוך" הכלל הדורש הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק במקרים בהם על פי מאזן ההסתברות גישת "הכל או לא כלום" גורמת אי צדק אך , הכלל לפיו על התובע להוכיח קשר סיבתי בין התרשלות לנזק נותר על כנו – ראה כב' השופטת נאור, ע"א 7375/02 הנ"ל, סימן 26 לפסה"ד.

כאן, לדעתי, עם כל הצער במקרה האומלל שבפנינו, שונים פני הדברים עובדתית, בפנינו ניצבות וגם עומדות העובדות לפיהם מדובר במום מולד, ושעה שלא הוכחה כעובדה, חבלת ראש שיכלה לגרום למום, לא ניתן כאן, להחיל את "הלכת העמימות" ולומר כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין התאונה לנזק.

נהפוך הוא, כאן, הראיות מצביעות על כך כי הכף מכרעת לקיום המום כמום מולד ובהעדר חבלה כְּסָף נדרש, לנטען ע"י הנפגעת.

ו. כאן, אין חולק, כי הפגיעה כפי סיכום המחלה, הייתה קרע בעור הקרקפת, לא (!) נמצאה עדות לשבר בגולגולת, גם ד"ר פלד מציין במסקנתו כי מדובר ב"חבלת ראש קלה", הפצע (ומדובר בפצע בלבד) ככזה חוטא והמערערת שולחה לביתה.

לא נעלם מעיני כי יכול והפתח יווצר גם מפגיעה והתפתחותו אפשרית עם השנים (גם זאת, כאפשרות קלושה ביותר) אך כאן, עובדות לנו לפיהם, הפגיעה הייתה קלה ובפגיעות כגון דא, הסיכוי להתפתחות מום קלושה ביותר, הוסף לכך את האפשרות מלכתחילה (!) המכרעת למום מולד כאשר, נדגיש, המערערת לא הוכיחה כאן בצורה כלשהיא בדרך ראייתית כלשהיא שבר שגרם למום (ואין חולק כי במום הנ"ל צריכים לחדור קרומי המוח והמוח דרך שבר וכאן, דרך פתח בעצם הכברה בגשר האף) ומכאן – אין בפנינו קשר בין האירוע הנטען למום.

הלכת ע"א 7375/02 הנ"ל רואה לציין בבירור כי הנטל, נותר על כתפי התובע ועל התובע להוכיח מאזן הסתברות ראָייתי, גם אם אינו עולה על 50% וזאת, כאשר לא ניתן להוכיח מה תהליך הגרימה בפועל זאת, בניגוד לעובדות כאן, לפיהם, שעה שלא היה שבר בגולגולת שיכל לגרום למום, הרי בפנינו בהסתברות גבוהה מאוד דווקא מום מולד ולא אחרת.

(ראה נ/4 המדבר בעד עצמו "אנצלפלוצלה מולדת" ולא אחרת).

והרי גם הצילומים שנעשו במערערת בבית החולים לאחר התאונה ו – C.T לא גילו שבר.

ז. קבלת "הלכת העמימות" כאן, הינה לפי עניות דעתי בניגוד לאמור בע"א 7375/02 הנ"ל (סימנים 25- 26 לפסק הדין) לאמור, זניחת הן נטל השכנוע והן נטל הבאת הראיות המוטל על כתפי המערערת גם אם בצורה מופחתת ויצירת קשר סיבתי יש מאין ומכאן, שאינני יכול עם כל ההערכה להסכים למסקנות חבריי לאור המפורט לעיל, כפי טעמיי.

הלכת העמימות עניינה בנסיבות, "ערפל סמיך" ומספר מקורות ממשיים אפשריים להתהוות אירוע, כאן, עניין לנו בעובדות, המורות באצבע ברורה כדי הכרעת כף למום מולד דווקא.

הכף מכרעת במקרה מצער זה לקבלת ערעור המשיבים (מערערים שנגד).

אני מצטרף לחבריי בכל הנוגע לדחיית ערעור המערערת (משיבה שכנגד) וכפי נימוקיהם.

ח. בנסיבות המקרה, לא הייתי מורה על צו להוצאות.


_______________________
יצחק כהן, שופט - סגן נשיא



הנשיא מנחם בן-דוד

קראתי את חוות דעתם של שני חברי ואני מצרף דעתי לזו של השופט אברהם. להלן אצביע על כמה נתונים ושיקולים נוספים אשר תומכים במסקנה אליה הגיע חברי.
נראה לי שהשאלה אם נמצא, אם לאו, שבר בגולגולתה של המשיבה, לאחר התאונה, אינה כה חשובה ואולי יש בה כדי להטעות. ברי, כי בעת שקרומי המח והמח עושים דרכם מהגולגולת אל חלל האף, הם חודרים דרך פתח שנוצר בה ולאחר שהשק בתוכו אצורים נוזלים אלה, מגיע לבשלות ומתבקע, נוצרת התופעה בה עסקינן. ראו על כך בעדותו של המומחה בעמוד 35 סיפא לפרוטוקול הדיון.
בין אם מדובר במום מולד או בפגיעה שמקורה בטראומה, ענין לנו בתהליך ממושך והדרגתי, ראה דברי המומחה שם. סביר להניח איפוא שראשיתו בסדק, אשר לשיטת המומחה הלך והתפתח כשבמקביל אליו התפתח השק עד ששניהם הגיעו ל"בשלות" שגרמה להתפרצות, כשהתהליך ארך כשלוש שנים, לשיטת המערערת, המדברת על טראומה ואילו לשיטת המשיבים, המדברים על מום מולד, כ-6 שנים. העובדה שבזמנו נערך צילום C.T. שנמצא תקין אין בה כל רבותא מה עוד שדר' פלד מסביר בעדותו בבית המשפט, בעמוד 33 מול השורה 23, כי ממילא השבר בגולגולת נמצא באזור שלא נראה בצילום. בעמוד 35 שורה 24 מוסיף ומספר דר' פלד כי יש תופעה שבה נוצר סדק או שבר "קטן" שצילום C.T. אינו יכול לגלותו.

אשר למהלך פגיעתה של המערערת במהלך התאונה ולמסקנות שמתבקשות בכך. בניגוד לרושם הראשוני שנותר לאחר בחינת דברי המומחה, כי מדובר כאן בפגיעת ראש שארעה בחלקו האחורי, עובדה המשמשת לכאורה כנימוק בידי המשיבים, אישר המומחה בעמוד 34 שורה 3 ואילך לפרוטוקול, כי לפי ממצאי חדר המיון אובחנו אצל הילדה שפשופים בפנים שאז מסיק הרופא כי "... הילדה נדרסה, היא קיבלה מכה בראש מאחור או מלפנים ויכול להיות שנזרקה לרצפה וקיבלה עוד מכה מקדימה. זה בהחלט יכול להיות מצב שהחבלה היא מאחור והשבר מלפנים ושנית יכול להיות שהיא קיבלה מכה גם בחלק האחורי וגם בחלק הקדמי של הראש". בעמ' 33 סיפא לפרוטוקול מסביר דר' פלד כי אנצפלוצלה מופיעה ברוב המקרים באזור הגולגולת מאחור והרבה פחות מלפנים. ברי שכוונתו כאן הינה לאנצלופצלה מולדת ומיד בהמשך בשורה 28, הוא אומר את הדברים החשובים הבאים: "... אצל התובעת זה היה מלפנים. במקרים שמלפנים הסיכוי הוא שזה טראומטי יותר מאשר מולד." (ההדגשה שלי).

נימוקים אלה, ואלה אותם הביא השופט אברהם והמסה הכוללת של אלה וגם אלה, מוליך אותי למסקנה שאכן קיים סיכוי ממשי שקיים קשר סיבתי בין ארוע התאונה לנזק שאובחן אצל המערערת וזאת בצד האפשרות, כי הפגימה הינה תולדה של פגם מולד. לכך יש לצרף את העובדה הנוספת, אותה למדנו מפי דר' פלד, כי עצם תופעת האנצפלוצלה הינה נדירה ומועטים המחקרים שעוסקים בכך, כך שמבחינה מדעית קשה לשלול את האפשרות שמדובר בארוע חבלתי, גם אם סבירותה פחותה. גם לא ניתן לומר שמי מהצדדים החסיר מפנינו ראיות או הערכות מדעיות מבוססות יותר שניתן היה להביאן, ומכאן המסקנה כי במקרה זה אכן הוכחו כל התנאים שבהתקיימם ניתן ליישם ולהחיל עליו את עקרונות ההלכה בדבר הסיבתיות העמומה בנזיקין כפי שגובשה בע"א 7375/02.

אני מצרף כאמור דעתי לדעתו של השופט אברהם וגם באשר לייחוס שיעור החבות שמוצע להטיל על המשיבים.

____________________
מנחם בן-דוד, נשיא – אב"ד


הוחלט, איפוא, ברוב דיעות, כאמור בפסק דינו של כב' השופט אברהם אברהם.

ניתן היום י' בסיון, תשס"ז (27 במאי' 2007) בהעדר הצדדים.
¬

___________________ _______________ _________________
מנחם בן דוד, נשיא- אב"ד יצחק כהן, סגן נשיא אברהם אברהם, שופט



001009/06עא 054 איתי + עדן +פרח