זיכוי מחמת הספק של שוטרים שהורשעו בתקיפה בנסיבות מחמירות

בעניין: 1.#### שרעבי המערער בע"פ 70403/08
2. י#### אזולאי המערער בע"פ 70404/08
עוה"ד תמיר אור ואריה שרעבי בשם המערער 1
עו"ד בועז אורן בשם המערער 2
נ ג ד
מדינת ישראל
על-ידי עו"ד הילה אדלמן מהמחלקה לחקירות שוטרים המשיבה



פסק - דין

השופטת י’ שבח

בפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב -יפו (כבוד השופט ד’ בארי) בת"פ 6653/08, לפיו הורשעו שני המערערים, בהכרעת-דין מיום 11.11.07, בעבירת-תקיפה בנסיבות מחמירות הגורמת חבלה של ממש, ולפיו הושת עליהם, בגזר-דין מיום 6.2.08, עונש של 4 חודשי-מאסר לריצוי בעבודות שירות, מאסר על-תנאי וכן פיצוי למתלונן.

המערער בע"פ 70403/08, שהיה נאשם מס’ 1 בכתב האישום, ייקרא להלן: "מערער 1"; ואילו המערער בע"פ 70404/08, שהיה נאשם מס’ 2 בכתב האישום, ייקרא להלן: "מערער 2". הערעורים מתייחסים הן להכרעת הדין והן לגזר הדין.

כתב האישום

שני המערערים שרתו במועדים הרלוונטיים כשוטרים במשטרת ישראל. על-פי הנטען בכתב האישום, נתקבלה במוקד המשטרה, בליל ה- 7.9.05 בשעה 23:30 או בסמוך לכך, פניית שכנים בנוגע לרעש הבוקע ממסיבה הנערכת בדירת-גג בבית-מגורים ברח’ הגיבור האלמוני בתל-אביב. בעקבות פנייה זו, הגיעה למקום ניידת ובה המערער 2, שפגש במתלונן, אשר עמד מחוץ לבית בו נערכה המסיבה.

המערער 2 ביקש מהמתלונן להזדהות, ולאחר שזה הזדהה, הודיע לו כי הוא מעוכב. המתלונן סירב להתלוות למערער 2, ואף התנגד לניסיונות לכבלו. למקום הוזעקו ניידות נוספות, אשר באחת מהן נהג המערער 1. המערערים ניסו להשתלט על המתלונן, אשר "התנגד התנגדות פיסית ומילולית", שהובילה "לפגיעת ראשו של המתלונן בנאשם 2". לאחר מאבק בין המתלונן למערערים, הצליחו אלו להכניסו לניידת, בה נהג המערער 1, השכיבו אותו על ביטנו, והמערער 2 התיישב על גבו בניסיונו להשלים את כבילתו, תוך שהוא מכה את המתלונן באמצעות אלה בגבו ובידו השמאלית.

עוד נטען בכתב האישום, כי משהגיעו המערערים עם המתלונן לתחנה, הוציאו אותו מהניידת והובילו אותו לחדר בתחנה, תוך שהם מכים אותו בבעיטות ובמכות. בחדר בתחנה נכבל המתלונן גם ברגליו, והמערערים היכו אותו בפניו, בגופו וברגליו, ואף הניחו פחיות שתייה ריקות על הרצפה ובעטו בהן לכיוון פניו של המתלונן.

כתב האישום מייחס למערערים תקיפה בנסיבות מחמירות הגורמת חבלה של ממש, עבירה לפי סעיפים 380 + 382(א) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"), באשר נטען כי כתוצאה מהכאת המתלונן, נגרמו לו שטפי-דם וסימני-חבלה בראשו, בפניו, בגבו ובאמת יד שמאל, וכן נפיחות ודימום תת-עורי בעפעפיים ובלחמית.

המערערים לא כפרו במאבקם עם המתלונן בזירת האירוע ובהפעלת כוח סביר נגדו עקב התנגדותו למעצר, אולם כפרו בתקיפת המתלונן בניידת תוך כדי הסעתו לתחנה, כמו גם בתחנה עצמה. המערער 2 אישר כי הכה את המתלונן באלה אך טען, כי עשה זאת שעה שזה ניסה לחטוף ממנו את אקדחו.

הכרעת הדין

בהכרעת-דינו סוקר בית-משפט קמא בהרחבה את הראיות שהוצגו בפניו, ואת גירסאות המעורבים, הן בעדותם בבית המשפט והן בהודעותיהם במשטרה במחלקה לחקירת-שוטרים. בסיפא להכרעת הדין קובע בית-משפט קמא, כי הגם ש"המתלונן ניסה לצמצם את חלקו בהתרחשויות", הוא "לא הסתיר כי התנגד לעיכוב, הודה שדיבר לא יפה והשתולל, נגע באקדחו של נאשם 2, ואף אישר כי היה מעורב בשתי תקריות עם שוטרים לאחר האירוע ...", הרי "באופן בסיסי העיד עדות אמת". כן נקבע על-ידי בית-משפט קמא, כי טענת המתלונן בדבר אופן ההתרחשות בזירה טרם הכנסתו לניידת, נתמכה בדברי הנאשמים עצמם, אף בהודעת עד הראייה, כפיר שמואלי, שהוגשה בהסכמה, לפיה ראה את ראש המתלונן מוטח על תא המטען של הניידת, וכן ראה מכת-אלה שהונחתה עליו סמוך להכנסתו לניידת. בית-משפט קמא אף מצא, כי גירסת המתלונן באשר להתרחשות בתוך הניידת, הינה אמינה בעיניו ועדיפה על-פני עדות המערערים, שהרי מערער 1, שנהג בניידת, הכחיש שראה שימוש באלה ואף הודה כי נכנס לחדר התדרוכים ואחז במתלונן, ומערער 2 הודה, כי הצטרף לחברו כשתי דקות לאחר-מכן. בית-משפט קמא התרשם, כי המערערים ניסו להסתיר את העובדה כי איבדו שליטה עצמית והיכו באלה את המתלונן גם לאחר שנכבל באזיקים, כאשר מערער 2 היכה את המתלונן בפועל, ואילו מערער 1 לא התערב על-מנת להפסיק את האלימות. עוד נקבע, כי המערערים נקטו אלימות גם בחדר התדרוכים, שעה שהמתלונן היה כבול.

בית-משפט קמא אף דחה את הטענה, לפיה הוכה המתלונן על-ידי שוטרים אחרים, בהיעדר ראייה לפיה עשו השוטרים הנוספים שימוש באלה.

טענות המערער 1

לטענת המערער 1, יש לחלק את שרשרת האירועים הרלוונטית לארבעה שלבים:
השלב הראשון - ההתרחשות בזירת האירוע במהלך הניסיון להתגבר על התנגדות המתלונן למעצרו;
השלב השני - מהלך הנסיעה בניידת;
השלב השלישי - הוצאת המתלונן מן הניידת והובלתו לחדר התדרוכים;
והשלב הרביעי - ההתרחשויות בתוככי חדר התדרוכים.

המערער 1 טוען, כי הגם שכתב האישום לא מייחס לו כל מעשה פלילי, הן בכל הנוגע לשלב הראשון, מחמת הצידוק לשימוש בכוח עקב התנגדותו של המתלונן למעצרו, והן בכל הנוגע לשלב השני, באשר הכאת המתלונן בניידת מיוחסת רק לנאשם 2, הורשע על-ידי בית-משפט קמא בגין מעשים שנעשו במהלך כל ארבעת השלבים. לטענתו, בית-משפט קמא אף לא נימק מדוע הרשיעו בגין מעשים שנעשו בתוך הניידת, שהרי גם לפי האמור בכתב האישום, הוא זה שנהג בניידת והמערער 2 הוא זה שהיכה את המתלונן, מה גם שאף המאשימה לא טענה זאת ולא ניתנה לו ההזדמנות להתגונן בפני אישום בלתי-פוי זה.

בית-משפט קמא לא פירט מה בדיוק עשה המערער 1 למתלונן, אם בכלל, במהלך הובלתו לחדר התדרוכים.

המערער 1 קובל, על כי בית-משפט קמא לא התייחס כלל לנטען בכתב האישום בעניין תקיפת המתלונן באמצעות פחיות, ולא קבע כל ממצא ביחס להאשמה זו. לטענתו, לא יכול היה לחבול במתלונן בחדר התדרוכים, שעה שהוא עצמו נחפז להגיע לחדר המיון לצורך קבלת טיפול רפואי בפציעות שספג מידי המתלונן. כמו-כן, יוצא המערער 1 כנגד קביעת בית-משפט קמא לעניין אמינות המתלונן, בשים לב לסתירות הרבות שבגירסאותיו, ובמיוחד לאור הודייתו בהתנגדות למעצר, בהשתוללות בזירת האירוע ובניגוח אחד השוטרים במצחו.
טענה נוספת למערער 1 מתייחסת להודעתו של כפיר שמואלי, אשר, לטענתו, אינה תומכת כלל בעדותו של המתלונן כי אם בגירסת המערערים, בדבר מעורבות שוטרים נוספים בזירה, ומכל מקום, היא אינה כוללת אמירות שהצדיקו את קביעת בית-משפט קמא בדבר הנחתת מכת-אלה בסמוך להכנסת המתלונן לניידת. המערער 1 טוען, כי המתלונן נחבל עוד בזירת האירוע, במהלך התנגדותו למעצר שהצדיקה שימוש בכוח, ואשר הופעל גם על-ידי שוטרים אחרים שנכחו במקום.

טענות המערער 2

המערער 2 מדגיש את התנהגותו האלימה של המתלונן, אשר התנגד בכוח למעצרו החוקי, נגח בראשו ואף ניסה לחטוף ממנו את אקדחו. המערער 2 טוען, כי התנהגותו ראוייה להערכה, שכן אילולא הצליח לסכל את ניסיונו של המתלונן לחטוף ממנו את האקדח, עלול היה להתרחש במקום אירוע טראגי. המערער 2 מדגיש את הסתירות שבין הודעות המתלונן לבין עדותו בבית המשפט, וטוען, כי בית-משפט קמא לא אמור היה להרשיעו נוכח עדותו היחידה של המתלונן, שהיתה בלתי-מהימנה בעליל. מערער זה אף טוען למחדלי-חקירה ולאי-ייחוס משקל לאי-הופעתם של ארבעת עדי התביעה, חבריו לכאורה של המתלונן, אשר לא מצאו לנכון להתייצב בבית המשפט, למרות ההזדמנויות שניתנו להם, ולתמוך בגירסת המתלונן.

שני המערערים אף קובלים על העונש שהושת עליהם, אשר על-פי הנטען, הינו חמור מידי. לטענתם, מן הראוי היה לסיים את התיק ללא הרשעה, בהיעדר עבר פלילי ובשים לב להתנהגותם המצטיינת במהלך השירות, ובכך למנוע פיטוריהם מן המשטרה בעקבות ההרשעה.

תשובת המשיבה

המשיבה איננה מתנגדת לחלוקת ההתרחשויות לארבעה שלבים, כמוצע על-ידי המערערים.

לטענת המערער 1, לעניין הרשעתו בשלב הובלת המתלונן לניידת, היא משיבה כי המדובר בעבירה שבוצעה "בצוותא חדא", באשר לא יתכן שהמערער 1 לא ראה כי המערער 2 עושה שימוש באלה. גם הרשעתו של מערער 1 בכל הנוגע למתרחש בחדר התדרוכים, מתמקדת בנוכחותו ובאי השימוש ביכולת המניעה.

באת-כוח המשיבה מפנה לתיק המוצגים ולתמונות, מהן משתקף מראהו החבול של המתלונן, כמו גם לחוות הדעת מטעם המכון הפתולוגי, המעידות, לדעתה, כאלף עדים על החבלות אותן ספג מידי המערערים, הגם שבית-משפט קמא לא התייחס אליהן, משום מה. לטענתה, תמונות אלו אינן עולות בקנה אחד עם גירסת המערערים.

באת-כוח המשיבה מסכימה, כי המתלונן נהג, כדבריה, "בגסות ובעזות מצח", ועל-כן, לא הורשעו המערערים בכל הנוגע לשלב הראשון של האירוע, שלגביו "יכול להיות שמדובר בשימוש סביר בכוח".

באשר להיעדר הפירוט בהכרעת הדין בכל הנוגע לשימוש שעשו המערערים בפחיות, כנטען בכתב האישום, טוענת באת-כוח המאשימה, כי משבית-משפט קמא אימץ את גירסת המתלונן אודות ההתרחשות, הרי שיש להסיק כי נתקבלה גירסתו גם בעניין זה.

באת-כוח המשיבה מבקשת מבית המשפט שלא להכריע בגורל הערעור רק בשים-לב לאמור בהכרעת הדין ובהנמקותיה, אלא לבחון גם את כלל הראיות הנוספות שהוגשו לבית-משפט קמא, הגם שלא בא זכרן בהכרעת הדין.

דיון והכרעה

1. הגם שהכרעת הדין מחזיקה 21 עמודים, הרי שהחלק הארי שבה, סוקר את העדויות שהובאו בפני בית המשפט, ורק החלק הנותר מתייחס להערכת העדויות ולהסקת המסקנות.
מדובר בהנמקה קצרה, שהקורא אותה מתקשה להבין מהם אותם המעשים שנעשו על-ידי המערערים, כל אחד כפי חלקו, בכל אחד מן האירועים הרלבנטיים, ומהי עמדת בית המשפט באשר לתרומה, אם בכלל, שמקורה בהתפרעות המתלונן שהתנגד למעצר ואילץ את השוטרים להפעיל כנגדו כוח, ואיזה משקל יש לייחס למעורבות השוטרים הנוספים, שנטלו חלק במהלך האירוע בזירה.

2. צודקים המערערים, כי יש לחלק את ההתרחשויות נשוא כתב האישום לארבעה שלבים שונים, באשר דין שונה לכל אירוע, שכן כתב האישום עצמו מייחס לכל אחד מהמערערים מעשים שונים בכל אירוע, ואלו הם:
השלב הראשון- ההתרחשויות בזירת האירוע, כמתואר בסעיפים 1-7 לכתב האישום.
השלב השני- ההתרחשויות לאחר הכנסת המתלונן לניידת המשטרה, כמתואר בסעיפים 7-8
לכתב האישום.
השלב השלישי- הובלת המתלונן לחדר התדרוכים, כמתואר בסעיף 9 לכתב האישום.
השלב הרביעי - הנעשה בחדר התדרוכים, כמתואר בסעיפים 10-11 לכתב האישום.


השלב הראשון- ההתרחשויות בזירת האירוע

3. על-פי הנטען בכתב האישום, התנגד המתלונן בכל כוחו להתלוות למערער 2, לאחר שזה הודיע לו כי הוא מעוכב ("... המתלונן סרב להתלוות ..."), אף התנגד לניסיון המערער 2 לכבלו ("... נאשם 2 ניסה לתפוס בידיו של המתלונן ולכבלו באזיקים, אולם המתלונן התנגד ..."). עוד נאמר בכתב האישום, כי הוזעקו לזירה שוטרים נוספים וכי הנאשמים ניסו להשתלט על המתלונן, "תוך שזה האחרון מתנגד התנגדות פיזית ומילולית".

זאת ועוד, תוך כדי התנגדותו למעצר, נגח המתלונן בראשו של המערער 2, הגם שנוסח כתב האישום בחר לתאר את הסיטואציה בלשון עדינה יותר: "התנגדות שאף הובילה לפגיעת ראשו של המתלונן בנאשם 2" (סעיף 6 לכתב האישום).
המתלונן עצמו מאשר בהודעתו, כי אכן הרעיש בשעת הלילה, כי דיבר "לא יפה" לשוטרים, כי התנגד בכוח לעיכובו ולמעצרו וכי נגח את אחד השוטרים. וכאמור בהודעתו מיום 8.9.05 (ת/4) לעניין גרימת רעש- "הגעתי למסיבה בבית בקומה רביעית ... ואז ירדתי ... קראתי לה ואז השוטר בא אלי ואמר לי שקט פה לא צועקים ..."; להתחצפות לשוטרים - "... הוא לא דיבר כל-כך יפה וגם אני לא ..."; להתנגדות למעצר - "... ואז אמרתי, לו שאני לא עולה לניידת ... ואז הוא בא לשים עלי אזיקים. לא נתתי לו לשים עלי את האזיקים ... ואז סך הכל 4 שוטרים תפסו אותי. עדיין אני התנגדתי להיכנס ..."; וביחס לנגיחת ראשו של השוטר - "... תפסו לי את היד, אז שמתי לשוטר נגיחה בראש במצח ...".

4. הנה-כי-כן, בלא להיזקק לעדויות המערערים, ורק על-פי נוסח כתב האישום ותוכן הודעתו הראשונה של המתלונן במשטרה מיד לאחר האירוע, עולה המסקנה לפיה רשאים היו המערערים להפעיל כוח סביר נגד המתלונן, משזה סירב להתלוות אליהם, התנגד בכוח למעצר, התנגדות שהצריכה הזעקת שוטרים נוספים לזירה, ואף נגח בראשו של המערער 2.

אף באת-כוח המשיבה מסכימה, כי בשלב הראשון, קרי - בהתרחשות בזירת האירוע, אין לבוא בטרונייה כלשהי כנגד המערערים על הפעלת הכוח נגד המתלונן, וכדבריה: "... מדובר בבחור צעיר שהתנהג בגסות ובעזות מצח שלא היינו רואים (רוצים? – י’ ש’) לראות כדוגמתה ... לכן המערערים לא הורשעו בחלק הראשון של האירוע, שבהם המתלונן סבר שהוא הותקף ולגביהם יכול להיות שמדובר בשימוש סביר בכוח" (עמ’ 3 לפרוטוקול הדיון בערעור). וכן: "... הרי שלא היו ראיות מספיקות לכך שהשימוש בכוח, לפני ההכנסה לניידת, חרגו מהסביר, וזה המבחן" (שם, עמ’ 7).

נזכיר, כי בכתב האישום עצמו לא יוחסה למערערים עבירה כלשהי בכל הנוגע לשלב הראשון.

5. אף-על-פי-כן ניתן להבין, אם כי הדברים לא נאמרו "ברחל בתך הקטנה", כי בית-משפט קמא מצא לנכון לאמץ את גירסת המתלונן, גם בכל הנוגע לשלב של טרם הכנסתו לניידת, דהיינו - כי הוכה כבר אז על-ידי המערערים, כפי שנקבע בסעיף 31 להכרעת הדין: "גירסתו (של המתלונן - י’ ש’) לעניין מה שהתרחש בסמוך להכנסתו לניידת, נתמכת בהודעתו של כפיר שמואלי ... הנאשמים מסרו מספר פעמים, כי הם טיפלו במתלונן וכי השוטרים האחרים עסקו בעיקר בהרחקת בני הנוער שהיו במקום."

הפרעה ואי-ציות לעיכוב, מקימים עילת-מעצר ללא צו, ועימה הסמכות להפעלת כוח סביר, לפי סעיף 19 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט - 1969, הקובע כי –

"מי שמוסמך לעצור אדם חב-מעצר, רשאי להשתמש בכל אמצעי סביר הדרוש לביצוע המעצר, אם האדם מתנגד למעצר או מנסה להתחמק ממנו".

צודקים, איפוא, המערערים בטענתם, לפיה לא היה מקום לייחס להם התנהגות פסולה במהלך ההתרחשויות נשוא השלב הראשון, באשר הדבר לא נטען בכתב האישום, לא התבקש על-ידי המאשימה וכאשר הראיות מצביעות על-כך שלאור התנהגותו התוקפנית והחצופה של המתלונן, והתנגדותו לעיכוב ולמעצר - לא ניתן היה להימנע מהפעלת כוח סביר נגדו על-מנת לעוצרו.

השלב השני- ההתרחשויות בניידת

6. המערער 2

בכל הנוגע לשלב השני, מייחס כתב האישום דבר עבירה למערער 2 בלבד, על דרך הכאת המתלונן באלה, באמירה לפיה "בעודו יושב על גבו של המתלונן, במהלך הנסיעה, היכה נאשם 2 את המתלונן באמצעות אלה מספר מכות בחלק העליון השמאלי של גבו ובידו השמאלית". נאשם 1 מוזכר בהקשר לשלב השני רק כמי שנהג בניידת וכמי שהצליח, ביחד עם נאשם 2, להכניס את המתלונן לניידת.

נאשם 2 לא הכחיש כלל, כי עשה שימוש באלה, אלא, שלטענתו, עשה כן בתגובה לניסיונו של המתלונן לחטוף ממנו את אקדחו, וכפי שמסר בהודעתו במשטרה מיום 8.9.05:

"בזמן שאנחנו בפתח הניידת, פתחתי את דלת הניידת ובידו החופשית של החשוד הוא אחז את אקדחי וניסה לשלוף אותו מהנרתיק. תוך הניסיון קרע את אבזם הבטיחות של הנרתיק (לציין כי השוטר ברגע זה הראה בפני את הנרתיק אשר ניתן לראות כי אכן האבזם שלו קרוע) ... המשכנו להיאבק, והוא המשיך לאחוז בידית אקדחי מבלי להרפות ומנסה כל הזמן לשלוף אותו מהמותן. נאלצתי לקחת את האלה שהיתה בניידת לידי ונתתי לו מכה בידו על-מנת שירפה מהאחיזה בנשק שלי. לאחר שנתתי לו שתי מכות הוא הרפה ..." (ת/10).

ואף בהודעתו במח"ש מיום 6.12.05:

"הוא הושיט את ידו ואחז באקדחי, שהיה מונח בנרתיק סגור על חגורה מצד ימין. הוא משך את האקדח שלי ואני ניסיתי להוציא את אחיזת-ידו מהאקדח. כשראיתי שאני לא מצליח, תוך כדי מאבק איתו, הושטתי את ידי לתוך הניידת, הוצאתי את האלה ונתתי לו מכה ביד על-מנת שירפה מהאקדח ... הוא לא הרפה את האחיזה. נוצר מצב שנפלתי לתוך הניידת והוא מעלי ... במהלך משיכת האקדח על ידו נקרע לי הנרתיק ... העצור השתולל כמו אדם שהיה נתון תחת השפעה כלשהי. השתולל בצורה קיצונית ..." (ת/5 עמ’ 2).

וכן:
"העצור לא ניסה לגעת לי באקדח, אלא הוא אחז את הקת וניסה לשלוף את האקדח מהנרתיק. עוצמת המשיכה היתה חזקה מאד וגרמה לקריעתו של האבזם, שעשוי מברזל" (שם, עמ’ 3).

המערער 2 חזר על גירסה זו גם בבית המשפט (עמ’ 12 - 13 לפרוטוקול מיום 17.6.07).

המתלונן עצמו אמנם לא אישר בעדותו כי ניסה לחטוף את אקדחו של המערער 2, אך בהחלט קשר את עצמו לקריעת נרתיק האקדח ולנגיעה בו, הגם שמיתן את רוח הדברים וצמצם אותם לכדי נגיעה אקראית עקב מעידתו. וכדבריו: "אם אתה אומר שניסיתי לגעת בנרתיק, זה נכון, ואני מסביר, הם הכניסו אותי לניידת (העד מסמן שיד אחד הוא היה עם אזיק ויד שנייה נצמד לבטן) והוא משך לי את היד, ואז היד שלי פגעה בנרתיק ... זה יכול להיות שמרוב ההשתוללויות שלו הנרתיק נקרע. יכול להיות גם האזיק קרע את הנרתיק" (עמ’ 13 לפרוטוקול הדיון מיום 20.2.07).

גירסת המתלונן ועובדת קריעת נרתיק האקדח, שלא היתה שנוייה במחלוקת (צויינה מפורשות על-ידי גובה הודעת המערער 2, שהבחין בנרתיק הקרוע), מחזקות ומאמתות את גירסת המערער 2 בדבר ניסיונותיו הממשיים של המתלונן לחטוף את אקדחו, ואלו עולים בקנה אחד עם השתוללותו החריגה של המתלונן ועם התעוזה שגילה קודם לכן, הן במלל והן במעשים, כולל נגיחה בראשו של המערער 2.

עיון בהכרעת הדין מעלה, כי אף שבפיתחה קובע בית משפט קמא כי "המתלונן לא הסתיר כי נגח בפניו של נאשם 1 ואף משך את אקדחו" (עמ’ 3 להכרעת הדין) (צ"ל נאשם 2 - י’ ש’), הרי שבפרק "הערכת העדויות וסיכומים" קובע בית-משפט קמא, כי בכל הנוגע "לגבי מה שהתרחש בניידת", גירסת המתלונן (לפיה הוכה על-ידי מערער 2 מספר מכות באלה מעץ, לאחר שנכבל בשתי ידיו) אמינה בעיניו. גירסתו של המערער 2 נדחתה, מאחר ובהודעתו במשטרה מסר כי היכה את המתלונן מכה אחת או שתיים, ואילו בבית המשפט העיד רק על מכה אחת (סעיף 32 להכרעת הדין).
בית-משפט קמא לא הכריע בשאלה מה בדיוק התרחש בניידת, ולא קבע עמדה ביחס לטענת ניסיון חטיפת האקדח, היה או לא היה. האם אכן ניסה המתלונן לחטוף את אקדחו של המערער 2? אם לא ניסה - כיצד נקרע הנרתיק? אם ניסה - מדוע הכאה באלה על היד שמנסה לחטוף את האקדח אינה מהווה שימוש סביר בכוח?

בית-משפט קמא אף לא הסביר, מדוע מצא לנכון לאמץ את גירסת המתלונן, למרות הסתירות שנתגלו בעדותו ולמרות ההבדלים בין גירסאותיו השונות.

כאשר מדובר במחלוקת מהותית, שהיא לב העניין ואשר עליה נשענת כל הגנתו של המערער 2, נדרשה הכרעה ברורה בשאלה, האם השימוש באלה שנעשה על-ידי המערער 2 בניידת ואשר אינו מוכחש, היה בתגובה לניסיונו של המתלונן לחטוף ממנו את נשקו, והאם מידת השימוש בכוח היתה סבירה - הכרעה שלמרבית הצער נפקד מקומה מהכרעת הדין. הימנעות מהכרעה בנקודה מהותית זו, צריכה לפעול לזכות המערערים.

7. המערער 1

כאמור לעיל, לא יחסה המאשימה למערער 1 כל עבירה בכל הנוגע לשלב השני, והוא מוזכר בשלב זה רק כמי שנהג בניידת וכמי שסייע למערער 2 להכניס את המתלונן לניידת. אף-על-פי-כן, מצא בית-משפט קמא לנכון להרשיע גם את המערער 1 בהכאת המתלונן בניידת, וזאת מכיוון ש"לא התערב להפסיק את האלימות".

סתם בית-משפט קמא ולא פירש, באיזה סעיף עבירה הורשע המערער 1 מחמת "אי התערבותו" זו. אם נתכוון בית-משפט קמא לסעיף 262 לחוק העונשין, הדן באי-מניעת פשע, הרי שהדבר מציב קושי ממשי מחמת היות עבירת התקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף 380 לחוק העונשין, עבירת-עוון. מכיוון שלצורך יחוס נסיבות מחמירות, לפי סעיף 382(א) לחוק העונשין, המעביר את העבירה ממדרג עוון למדרג של פשע, דרושים "שניים או יותר שחברו יחד לבצוע המעשה", המערער 1 הצופה מן הצד, הרי אינו יכול להיחשב כאחד מאותם שניים.
אם נתכוון בית-משפט קמא להרשיע את המערער 1 כמבצע בצוותא, לפי סעיף 29 לחוק העונשין, כפי שסוברת המשיבה, הרי שאף כאן מלווה ההרשעה בקושי הנובע מן הצורך כי המבצעים בצוותא יהיו "משתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה", כאשר במקרה דנן היה המערער 1, לכל היותר, נוכֵחַ בלבד האדיש לנעשה. על-מנת שהנוכֵחַ יחשב כמבצע בצוותא, נדרשת "תרומה" כלשהי מצידו, בת-ערך, לביצוע העבירה. וכפי שנפסק בע"פ 2796/95 פלונים נ’ מ"י (פס"ד מיום 9.7.97):

"המאפיין את המבצע בצוותא, שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא פועל יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט - ביחד עם אחרים - על הפעילות כולה".

מעבר לכך, בית-משפט קמא לא קבע כממצא כי הנאשם 1, שנהג בניידת, אכן ראה בפועל את הכאת המתלונן באלה עת שהו בניידת, אלא רק ציין כי "מעניין לציין, כי נאשם 1, שהיה במקום, לא ראה, לטענתו, שימוש באלה", ללא קביעה באם גירסה זו מקובלת עליו או נדחית. הנאשם 1 נהג, כאמור, בניידת, ומשכך, אין זה הכרחי כי הבחין בנעשה בחלק האחורי של הניידת תוך כדי נסיעה, כפי שמסר בהודעתו: "העצור כל הזמן התנגד מאחורה כשאנחנו בדרך לתחנה, וקובי אזולאי ניסה להשתלט עליו. אני לא יכולתי לנהוג כשראשי לאחור" (ת/6). גם אם הבחין, לא נקבע כיצד יכול היה, תוך כדי נהיגה, להתערב על-מנת להפסיק את האלימות ואלו פעולות אמורות היו להינקט על ידו, ולא ננקטו.

יתרה מכך, בהינתן המסקנה כי הימנעות מהכרעה בשאלת השימוש באלה, לצורך סיכול ניסיון חטיפת האקדח, צריכה לפעול לזכות המערער 2, נשמטת הקרקע מתחת לבסיס הרשעתו של מערער 1 בנושא זה, משזו נשענת כולה על מעשי המערער 2, על דרך אי-מניעתם.
זאת ועוד, בית-משפט קמא מצא לנכון, כאמור, להרשיע את המערער 1 במחדל אי-התערבותו לשם הפסקת הכאת המתלונן, הגם שהעובדות הצריכות להרשעה זו, כמו גם העבירה עצמה, לא נטענו בכתב האישום, והדבר אף לא נתבקש על-ידי התביעה.

ניתן אמנם להרשיע נאשם בעבירה שנתגלתה לבית המשפט מן העובדות שהוכחו לפניו, אף שלא נטענו בכתב האישום, אולם "בלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" (סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982).

השאלה, אם לנאשם ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן בפני עבירה שלא יוחסה לו בכתב האישום, נבחנת במבחן כפול, ש"ראשיתו בבחינה טכנית-פרוצדוראלית, שעיקרה בשאלה, האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לחקור עדים, להביא ראיות מטעמו וכדומה, וסופו בבחינה מהותית, שעיקרה בשאלה, אם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לעבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום" (ע"פ 9256/04 פלוני נ’ מדינת ישראל, פס"ד מיום 10.8.05).

מעיון בפרוטוקול בית-משפט קמא לא ניתן להסיק, כי המערער 1 אמור היה להבין כי מיוחסת לו עבירה כלשהי מחמת אי-התערבותו להפסקת הכאת המתלונן על-ידי המערער 2, אף לא ברמז, וממילא לא יכול היה להתגונן בפני האשמה זו. בפרוטוקול הדיון של בית-משפט קמא (מיום 17.6.07) בעמוד 10, מול השורות 21 – 23, מצינו את תשובת המערער 1, ללא ציון השאלה:
"לגבי הנושא של האלה, החוקר של מח"ש שאל אם לקובי יש אלה ואמרתי יכול להיות, שימוש באלה יכול להיות מבחינתי לפני שנכנסו לרכב. לא ראיתי שימוש באלה".

הדעת נותנת, כי המערער 1 נשאל אם הבחין באלה ברשות המערער 2, רק על-מנת לנסות ולבסס את הרשעת המערער 2 בהכאת המתלונן באמצעות אלה, ואין להסיק, אף לא בדוחק, כי כוונת השואל היתה לייחס גם לנשאל מעורבות בעבירה מחמת אי-הפסקתה, וכי המערער 1 היה אמור להבין כך. ממילא גם לא יכול היה המערער 1 להתגונן כנגד האשמה זו, כמו, למשל, להעיד על המרחק בין כסא הנהג לבין התא האחורי, באופן שאינו מאפשר מגע וכו’, ובכך לא זו בלבד שהופתע, אלא שהגנתו קופחה בפגיעה של ממש.

השלב השלישי - הובלת המתלונן לחדר התדרוכים

8. בסעיף 9 לכתב האישום מיוחסת לשני המערערים הובלת המתלונן לחדר התדרוכים "תוך שהם מכים אותו בבעיטות ומכות".

הכרעת הדין שותקת בכל הנוגע לשלב זה של הובלת המתלונן לחדר התדרוכים, והאירוע לא מוזכר בה כלל, אף לא בעקיפין. לא ברור אם בית-משפט קמא התכוון לזכות את המערערים מן האישום המתייחס לשלב זה, או, שמא, מדובר בהשמטה. מכל מקום, הסברה לפיה התכוון בית-משפט קמא לזכות את המערערים מן האישום המתייחס לשלב השלישי, אינה קלוטה מן האוויר, שכן היא מתיישבת עם העובדה, לפיה לא חזר המתלונן בעדותו בבית המשפט על גירסתו במשטרה בכל הנוגע למכות ובעיטות תוך כדי הובלתו, אלא הסתפק באמירה: "הם גררו אותי על הרצפה כמו כלב".

גרירת המתלונן על-ידי המערערים אינה שוות-ערך למתן מכות ובעיטות, כפי שהואשמו בכתב האישום, והיא עולה בקנה-אחד עם גירסתם, לפיה סירב המתלונן לרדת מהניידת, ומשכך, נאלצו לגררו, כפי שהעיד המערער 1: "הגענו לתחנה והמתלונן סירב לרדת, ונאלצתי לתפוס אותו במצב של חיבוק ביד השנייה, שהרגליים שלו מוגררות, כי הוא לא רצה ללכת ..." (עמ’ 8 לפרוטוקול מיום 17.6.07).

המתלונן אמנם הכחיש כי סירב לרדת מהניידת ולצעוד לכיוון התחנה, אך בד בבד אישר, כי לא יכול היה ללכת מכיוון ש"הייתי עם האזיקים מאחורי הידיים" (עמ’ 14 לפרוטוקול מיום 20.2.07).

להזכיר, על-פי כתב האישום, נכבל המתלונן ברגליו רק בחדר התדרוכים, ואיזוק הידיים לא אמור היה למנוע ממנו את האפשרות ללכת.

השלב הרביעי - הנעשה בחדר התדרוכים

9. בסעיף 11 לכתב האישום, המתייחס לשלב הרביעי, מיוחסת למערערים תקיפת המתלונן בחדר התדרוכים בשני אופנים: האחד - "מכות בפניו, בגופו וברגליו" (להלן: "אירוע המכות"); והשני - "הניחו פחיות שתיה ריקות על הרצפה, ובעטו בהן לכיוון פניו של המתלונן" (להלן: "אירוע הפחיות").

בית-משפט קמא דחה את גירסת המערער 1, לפיה שהה בחדר התדרוכים רק כדקה ולאחר-מכן נסע לבית החולים לצורך קבלת טיפול רפואי, העדיף על פניה את גירסת המתלונן וקבע, כי המערער 1 שהה בחדר התדרוכים 5 - 10 דקות, ויחד עם המערער 2 נקטו כלפי המתלונן באלימות.

הגם שבית-משפט קמא הרשיע את המערערים בכל העבירות שיוחסו להם בכתב האישום, הוא נמנע מלהתייחס לאירוע הפחיות, ומנגד, אף לא קבע כי הוא מזכה את המערערים מהאשמה זו, כך שאף אירוע הפחיות נותר עלום, ללא הכרעה אם אכן התרחש אם לאו.

לדעתי, אירוע הפחיות הינו החמור מכל ההתרחשויות המתוארות בכתב האישום, שהרי על-פי הנטען, אין מדובר בשימוש בכוח על-מנת להתגבר על עצור משתולל, אלא בהתאכזרות ברוטאלית כנגד עצור כבול וחסר ישע. אינני סבורה, כי ניתן לקבל את עמדת המשיבה, לפיה למרות היעדר התייחסות בהכרעת הדין, יש להניח כי האירוע אכן התרחש בפועל, רק משום שבית המשפט קבע באופן כללי כי הוא מקבל את גירסת המתלונן, וכי די בכך. גירסת המתלונן לא היתה עקבית כלל וכלל, מה גם שטענת המערערים, לפיה לא קיימות כלל פחיות משקה בתחנת המשטרה, לא הוכרעה אף היא.
10. גם הטענה, לפיה תמונות המתלונן, המצביעות, בין היתר, על שטפי-דם בעיניים, מדברות בעד עצמן ומוכיחות כאלף עדים את הפגיעה נשוא השלב הרביעי, מעוררת קושי, באשר לא קיימת כל דרך להפריד באיזמל מנתחים או ב"עפרון כחול" בין פציעותיו השונות של המתלונן בכל שלב ושלב של ההתרחשויות. לא ניתן לקבוע איזו פציעה התרחשה בעת התנגדותו הברוטאלית למעצר, במהלכה אף נגח בראשו במצחו של מערער 2, איזו פציעה אירעה עת התגושש עם המערער 2 בניידת וכיצד נפצע המתלונן, אם בכלל, עת נגרר לחדר התדרוכים. ההנחה כי הפציעה הנצפית בתמונות נגרמה דווקא בחדר התדרוכים, נעדרת כל עיגון עובדתי, שהרי באותה מידה ניתן לומר, כי התרחשה עת נגח המתלונן במערער 2 בזירת האירוע.

יתרה מזו, גם שני המערערים עצמם נפצעו בתקרית, כעולה מתעודת חדר מיון ס/4, המתייחסת למערער 1; מתעודת חדר מיון ס/8, המתייחסת למערער 2; וכן מן התמונות ס/5, בהן נצפים שטפי-דם בכף ידו של המערער 2 וזרועו החבושה הנתונה בסד. אלו אף אלו מלמדות על פציעה, אך אינן יכולות ללמדנו דבר על זמן הפציעה ועל המיקום והאופן בהם התרחשה.

11. פציעותיו של המתלונן אינן שנויות כלל במחלוקת, אולם בנוסף לקושי לשייך כל פציעה לשלב המתאים בו התרחשה, בהינתן, כאמור, שלבים בהם השימוש בכוח היה חוקי, קיים קושי נוסף לשייך כל פציעה למי שגרם אותה, בשים-לב לעדויות לפיהן היו מעורבים בתקרית שוטרים נוספים, שאף הם נרתמו למאמץ הפיסי לגבור על המתלונן.

בהודעתו ת/4 אישר המתלונן, כי ארבעה שוטרים נאבקו עימו על-מנת לאזקו, וכדבריו: "... ומיד באו 2 ניידות. השוטרים שבאו ירדו אלי, ואז סך הכל ארבעה שוטרים תפסו אותי. עדיין אני התנגדתי להיכנס ..." (עמ’ 1 שורות 6 - 7). וכן: "כשבאו אלי ארבעה שוטרים, אז לא רציתי שישימו עלי אזיקים, אז הרמתי את הידיים ולא נתתי להם לשים אזיקים, ואז נגחתי בשוטר..." (עמ’ 3 שורות 48 - 49).

בהודעתו במח"ש - ת/3 - אישר המתלונן את מעורבותם של חמישה שוטרים, וכדבריו: "ואז באו 2 ניידות. פה כבר היו איזה 4 - 5 שוטרים ..." (עמ’ 1 שורה 14).
גם בעדותו בבית המשפט אישר המתלונן כי ארבעה שוטרים הפעילו נגדו כח במאמץ לעוצרו: "ארבעתם תפסו אותי ומשכו אותי ושמו לי אזיקים בידיים ... והם פתחו את הדלת והכניסו אותי לניידת ..." (פרוטוקול מיום 20.2.07 עמ’ 8).

גם מהודעתו של עד הראיה כפיר שמואלי (ס/3), אשר הוגשה בהסכמת הסניגורים ואשר בית-משפט קמא סבר כי היא תומכת בעדות המתלונן, עולה מעורבותם של שוטרים נוספים אשר לא זוהו על ידו, ואשר עסקו לאו דווקא בפיזור הקהל, כי אם במעצר המתלונן. וכדבריו: "השוטרים הכניסו אותו בכח ושמו אזיקים ... היו עליו הרבה שוטרים, כי הוא ממש התנגד ...".

הנה-כי-כן, בלא להיזקק לעדויות המערערים וכעולה מגירסת המתלונן לבדה, הופעל על המתלונן כוח גם על-ידי שוטרים נוספים זולת המערערים.

12. מניין, איפוא, הביטחון כי פציעותיו של המתלונן נגרמו דווקא על-ידי המערערים ולא על-ידי השוטרים הנוספים?

טוענת באת-כוח המדינה, כי אל לה לערכאת הערעור להתמקד רק בהכרעת הדין שניתנה על-ידי בית-משפט קמא, שכן בפני בית המשפט שלערעור מונח התיק כולו, על עדויותיו וראיותיו, ומשכך, יש לבחון את התוצאה הראוייה על-פי המכלול, לאו דווקא על-פי הנמקת הערכאה הדיונית. אין ספק כי ערכאת הערעור רשאית לאשר את קביעת בית-משפט קמא מנימוקים שונים, אף רשאית, וגם צריכה, להתבונן על כלל הראיות, לאו דווקא אלו שהוזכרו בהכרעת הדין. יחד-עם-זאת, ספק אם יהיה זה מן הראוי לקבוע קביעות עובדתיות חדשות שהיו אמורות להיקבע על-ידי הערכאה הדיונית, שלה היכולת לעשות כן, עקב ההתרשמות הבלתי-אמצעית מן העדויות והראיות, במיוחד כאשר מדובר בעובדות האמורות לפעול לחובת הנאשמים דאז - המערערים היום.

תהיתי, שמא מן הראוי להחזיר את התיק לבית-משפט קמא לצורך השלמת הכרעת הדין, אך נוכח הזמן הרב שחלף מאז האירוע ונוכח הימשכות ההליכים, אני סבורה שאין טעם לעשות כן ומשכך, יהנו המערערים מן הספק.

13. דומה, כי איש לא יחלוק על המסקנה לפיה האירוע נשוא כתב האישום אינו מוסיף כבוד למערערים, וזאת בלשון המעטה. משהמערערים המבוגרים והמנוסים לא הצליחו לגבור על נער כבן שבע-עשרה, הגם שנחלצו לעזרתם שוטרים נוספים, ומשאירוע פשוט שהחל בתלונה על גרימת רעש הסתיים בפציעות כה קשות של המתלונן, הגם שזה השתולל ותקף שוטרים, ובפציעתם של המערערים עצמם, הרי שמדובר בכשל ממשי, המחייב הסקת מסקנות.

יחד-עם-זאת, לא יכולה תוצאת האירוע לשמש תחליף לראיות התביעה ולקביעות עובדתיות האמורות לבסס את אשמת המערערים מעבר לכל ספק סביר, ומשספק כזה אכן קיים, המערערים זוכים מן ההפקר.

סבורתני, כי אין מנוס מקבלת הערעור וזיכוי המערערים.

משכך, אף מתייתר הדיון בשאלת חומרת העונש.


יהודית שבח, שופטת





הנשיאה ד’ ברלינר – אב"ד

אני מסכימה.

דבורה ברלינר, נשיאה
אב"ד


השופט צ’ גורפינקל

אני מצטרף לחוות- דעתה של כב’ השופטת שבח, ולמסקנה כי אין מנוס מקבלת הערעור על ההרשעה, ולפיכך, יש לזכות את המערערים מן העבירה שיוחסה להם בכתב האישום.

צבי גורפינקל, שופט



התוצאה היא ששני הערעורים על הכרעת הדין מתקבלים.

אנו מורים על זיכויים של שני המערערים מן העבירה שיוחסה להם בכתב האישום.

ניתן היום ד’ בסיון, תשס"ט (27 במאי 2009) במעמד הצדדים.


________________ _______________ ________________
ד’ ברלינר, נשיאה צ’ גורפינקל, שופט י’ שבח, שופטת
אב"ד