בעניין:
 
ובעניין:
עזבון המנוחה מ' ד', ז"ל,
 
ב' צ' י'
המנוחה
 
ע"י ב"כ עו"ד אילן הקר
 
המשיב - התובע
 
נ  ג  ד
 
 
ס' ד' א'
 
 
ע"י ב"כ עו"ד מיכל דבירי - רוזנבלט
 
המתנגד - הנתבע
 

פסק דין

 
בפני התנגדות לבקשה ... לקיום צוואת המנוחה, מיום 22.1.01, בה ציוותה המנוחה את כל רכושה לתובע (להלן: "הצוואה"). ביהמ"ש התבקש לבטל את הצוואה ולהורות על חלוקת העיזבון על פי דין.
 
1. המנוחה הלכה לעולמה ביום ..., כשהיא כבת מאה שנים. המנוחה הייתה אלמנה ולא היו לה ילדים.
 
2. הנתבע הוא אחיה של המנוחה והתובע הוא בן אח אחר של המנוחה, אשר נפטר לפני כ – 20 שנה.
טענות הנתבע
3. למיטב ידיעת הנתבע, הצוואה נערכה ע"י התובע, אשר אף נכח בעת חתימתה. התובע החתים את המנוחה על צוואה שאינה משקפת את רצונה ואשר נסיבות חתימתה נוגדות, בין היתר, את סעיפים 26 ו – 30 לחוק הירושה, התשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק"), את הפסיקה ואת דרך הישר. אמנם הנתבע לא הזכיר במפורש, בכתב ההתנגדות, את סעיף 35 לחוק, אולם הנסיבות אשר הצדיקו, לדעתו, ביטול הצוואה, פורטו בכתב ההתנגדות, עברו כחוט השני במהלך הדיונים וחוזקו בסיכומים.
 
4. חרף גילה המתקדם של המנוחה, בעת חתימתה על הצוואה (כבת 96), לא צורף כל אישור רפואי אודות מצבה באותו זמן. המנוחה לא ידעה את השפה העברית ולא ידעה קרוא וכתוב וחרף זאת, לא הוצהר שהצוואה הוקראה לה וכי תוכנה הובהר לה. קיים חשש כבד ומבוסס לפיו הוחתמה המנוחה על הצוואה, מבלי שהבינה את תוכנה וכי חתמה תחת אונס ואיום.
 
5. המנוחה סיפרה לנתבע, שהיה קרוב אליה, שהתובע נהג להחתימה על צוואה, מדי שנה בשנה ושהיא חוששת ממנו ולא רוצה לעשות נגדו דבר. לטענתו, הבטיחה לו המנוחה כי "החצי שלו שמור". הנתבע ביקש להסיק מכך שהמנוחה, אשר חתמה, לטענתו, תחת איום ועושק, סברה שחתמה על תוכן אחר מכפי שאכן היה בצוואה.
 
6. המנוחה הייתה נתונה להשפעת התובע ולאיומיו, עד יומה האחרון. מספר חודשים לפני פטירתה, לקח התובע את המנוחה להתגורר בביתו ושכר עבורה מטפלת פיליפינית שטיפלה בה. בתקופה זו, לא אפשר התובע למנוחה לפגוש את הנתבע ביחידות והיא פחדה לשוחח עמו, בנוכחות התובע ועל כן נהגה להשתיקו.
 
 
7. אין זו הפעם הראשונה בה התובע מחתים אדם מבוגר על מסמכים לטובתו. בעבר החתים התובע את אמו הן על צוואה והן על "חוזה מכר", למכירת המשק החקלאי שלה, לטובת ילדיו, בעוד אמו הייתה משוכנעת שחתמה על צוואה בלבד ואולם בפועל חתמה על העברה ללא תמורה, לטובת בנו של התובע. גם באותו מקרה הציג התובע מצג שווא בפני אמו, לפיו, מוטלים חובות על משקה והיא תפונה, אם התובע לא יפרעם. הנתבע טען שבעניין זה ניתן, ביום 27.11.01, פס"ד לביטול הסכם המכר, ע"י כב' השופטת, בתוארה אז, נילי מימון. עוד נטען שאם התובע ביטלה את הצוואה עליה הוחתמה ע"י התובע. בסיכומיו טען הנתבע שהתובע הטעה את המנוחה לחשוב שבשל חובות כבדים המוטלים על משקה, היא תפונה ועל כן ביקשה להוריש לו חלק ממשקה, בתמורה לתשלום החובות.
 
טענות התובע
 
8. התובע הכחיש את טענות הנתבע וטען שהתנגדותו קנטרנית, טרדנית, מחוסרת תום לב ונעדרת ניקיון כפיים.
 
9. הצוואה הינה ביטוי נכון ומדוייק של רצון המנוחה ונעשתה מרצונה החופשי, ללא כל לחץ והשפעה בלתי הוגנת והיא בבחינת המשך לרצונה, כפי שבא לידי ביטוי, שנים קודם לכן, בצוואה קודמת שכתבה, בשנת 1983 (להלן: "הצוואה הקודמת"). התובע הכחיש את הטענה שנהג להחתים את המנוחה על צוואה, מדי שנה בשנה. יצויין שגם בצוואה הקודמת הופיע התובע כזוכה בלעדי.
 
10. המנוחה הייתה בדעה צלולה, תקשרה עם הסביבה והבינה את המתרחש, חרף גילה המופלג. לא רק זאת, אלא שהמנוחה עבדה, עד סמוך לפטירתה, בעבודות פיזיות בביתה ובגינה הצמודה לביתה (סעיף 9 לכתב ההתנגדות).
 
11. הנתבע התנכר למנוחה וכמעט שלא היה בקשר עמה.
 
12. הוראות הצוואה תואמות את הוראות חוק הירושה. הצוואה נחתמה בבית המנוחה, בפני עדים, שאין להם עניין או הנאה בעיזבון ולאחר שווידאו שהמדובר בצוואתה האחרונה וכי היא חותמת עליה מרצונה החופשי. לצוואה לא צורף אישור רפואי, הואיל ובהתחשב במצבה הרפואי של המנוחה, שכאמור, אף עבדה בעבודות פיזיות, לא היה כל צורך באישור שכזה.
 
13. המנוחה דיברה עברית ותימנית והבינה את הנאמר בעברית. התובע דחה את טענות הנתבע כאילו המנוחה חתמה על הצוואה, מבלי להבין את תוכנה ותחת אונס ואיום. המנוחה לא פחדה מהתובע והוא לא מנע כל קשר בינה לבין אחרים.
 
14. התובע טיפל במנוחה במסירות ואף נשא בעלויות כספיות. המנוחה אמנם שהתה בבית התובע, מספר חודשים אך היה זה מתוך רצונו לסייע בידה, לאחר ניתוח שעברה. אין זה נכון שהמנוחה הייתה נתונה להשפעתו.
 
15. אין כל מקום לערב את עניין צוואת אמו של התובע, שכן אין בין אותו מקרה לבין נסיבותיו ועובדותיו של תיק זה ולא כלום.
 
דיון
16. צוואה הינה הפעולה המשפטית האחרונה שמבצע אדם בקניינו. על פי תאוריית ההגנה על חירויות האדם, ההגנה על רצון אדם לעשיה בנכסיו, היא למעשה הגנה על אישיותו וחירותה. חירות הקניין של הפרט לשלוט בנכסיו, משתרעת לו, לא רק בחייו, אלא גם לאחר מותו ועל כן הרעיון הבסיסי בדיני צוואות הוא לקיים את דבר המת, כאשר רצונו של המוריש בדבר מה שיעשה בירושתו אחריו, בא לידי ביטוי בצוואה. בעקרון זה שזור רעיון נוסף הנוגע לכבודו של האדם בבחינת "רצונו של אדם כבודו", בפרט אם זהו רצונו האחרון, ראו ספרו של ש' שוחט, פגמים בצוואות, מהדורה שנייה, עמ' 23, וע"א 869/75 בריל נ' היועמ"ש, פ"ד לב(1) 98, 102. יחד עם זאת, יש להחיל חובה זו רק על רצונו האמיתי של המצווה ואין בה כדי להביא לקיומה של צוואה שהורתה באילוצים והשפעות בלתי הוגנות. צוואה שכזו, אינה משקפת את רצונו העצמאי והחופשי של המצווה.
 
17. הנחת המוצא של חוק הירושה היא שצוואה יש לקיים. עקרון היסוד של "מצווה לקיים את דברי המת", הנו בסיס לקיומה של הצוואה ולפרשנותה, לא ככלי לקיומה או לפרשנותה, אלא כמטרה וכתכלית – יש לעשות הכל כדי לקיים את הצוואה וליתן לה תוקף, אם היא אמיתית ומבטאת ביטוי נאמן ונכון לגמירת דעתו של המצווה ויש לעשות הכל על מנת לפרש את הוראותיה באופן שיגשים את רצון המת.
 
18. בע"א 3828/98 מיכקשווילי נ' מיכקשווילי, פ"ד נד(2) 733, נקבע שבהתקיים התנאים הצורניים הדרושים בצוואה על-פי חוק הירושה, קיימת הנחה שהצוואה כשרה והנטל להוכיח התקיימותן של עילות הבטלות, המפורטות בסעיף 30(א) לחוק הירושה, מוטל על המבקש לבטלה. היינו על הנתבע מוטל הנטל להוכיח שהמנוחה לא ידעה להבחין בטיבה של הצוואה, או שחתמה עליה תחת השפעה בלתי הוגנת, או שהתובע היה מעורב בעשיית הצוואה, מעורבות שיש בה כדי להביא לבטלות הנאתו מהצוואה. בהתקיים נסיבות כאמור, במקרה נתון, מוקמת חזקה לכאורה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת. חזקה זו מעבירה את נטל הבאת הראיות על שכמו של מבקש הקיום, לסתור אותה חזקה, תוך שלילת קיומה של "אי הגינות" בהשפעה, חרף קיומן של אותן נסיבות. יחד עם זאת, נטל השכנוע בסופו של יום, מוטל על המתנגד לקיום הצוואה. הוא זה שצריך לשכנע את ביהמ"ש שהמצווה עשה את צוואתו שלא מתוך רצון חופשי, אלא כתוצאה מהשפעה בלתי הוגנת והוא זה שחייב לעמוד בנטל זה גם אם כשל מבקש הקיום בהבאת ראיותיו לסתור, נטל שעבר אליו עם הקמת החזקה. ראו פסק דינו המקיף של כב' השופט שאול שוחט, בת"ע 4280/00 ב.ש. נ' א.ז. (פורסם במאגר "נבו"), שצורף לסיכומי התובע.
 
19. במקרה דנן, עומדת הצוואה בדרישות הצורניות שנקבעו בסעיף 20 לחוק, לגבי צוואה בעדים. המדובר בצוואה בכתב, התאריך מצויין על גביה והיא חתומה בידי המנוחה, כאשר מצויין שחתימתה נעשתה בפני שני עדים לאחר שהצהירה בפניהם שזו צוואתה. על גבי הצוואה חתמו העדים בחתימת ידם, שהמנוחה הצהירה וחתמה כאמור.
 
20. כזכור, טען הנתבע שחרף גילה המופלג, לא צורף כל אישור רפואי אודות מצב המנוחה, במועד חתימתה על הצוואה. על כך השיב התובע שהמנוחה עבדה, עד סמוך לפטירתה, בעבודות פיזיות בבית ובגינה הצמודה לביתה. יצויין שטענה זו עומדת בסתירה להצהרתו של ר' ש' (להלן: "שמ'") אשר טען שהמנוחה הייתה מרותקת לכסא גלגלים בביתו של התובע, למעלה משנה וכמה חודשים לפני פטירתה. יצויין שבחוק הירושה לא נקבעה דרישה להמצאת אישור רפואי כאמור והדרישה בתקנה 4 (ה) לתקנות הנוטריונים, התשל"ז – 1977, לקבלת תעודה רפואית, טרם אישור פעולה, חלה רק לגבי אדם המאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו.
 
21. עוד נטען שהמנוחה לא ידעה את השפה העברית ולא ידעה קרוא וכתוב וכי חרף זאת, לא הוצהר שהצוואה הוקראה לה וכי תוכנה הובהר לה. במהלך המשפט, לא נטען דבר באשר למצבה הרפואי או הנפשי של המנוחה, שיכול היה לפגוע ביכולתה להבחין בטיבה של הצוואה ועל כן, גם אם ביקש הנתבע להסתמך על גיל המנוחה, במועד חתימת הצוואה, הרי שהואיל ולא הוכח שבאותו זמן הייתה המנוחה מוגבלת, מבחינה כל שהיא להבחין בטיבה של הצוואה ואף לא נתבקשה חוו"ד מומחה בעניין, הרי שנותרה הטענה בעניין הבנת המנוחה את השפה העברית, אם לאו.
 
22. אין חולק שהמנוחה לא ידעה קרוא וכתוב בעברית והתובע הודה בכך במפורש. בשאלת שליטת המנוחה בשפה העברית, הובאו עדים למכביר, כאשר כל אחד העיד מניסיונו האישי עם המנוחה. אביא להלן רק חלק מהעדויות בעניין טענה זו.
 
23. הנתבע העיד שהמנוחה לא ידעה עברית, היא "מבינה מה שמבינה ומה שלא מבינה לא מבינה. מבינה ולא יודעת לדבר" (עמ' 6, ש' 3 – 4). ס' ד', בנו של הנתבע,  (להלן: "ס'"), העיד: "היא לא דיברה עברית מלאה, הרוב דיברה בערבית תימנית. אתה שובר את השיניים כדי להבין אותה...". על עצמו העיד שהוא מבין ערבית – תימנית אך אינו יודע לדבר שפה זו, למרות זאת, טען שדיבר עם המנוחה "חצי עברית וחצי תימנית" (עמ' 8, ש' 4 – 7). מ' ד' (להלן: "מ'"), אשר הכירה את המנוחה בעת שעבדה במכולת המושב, העידה שהמנוחה לא שלטה בשפה העברית וכי הבינה ממנה רק את השפה התימנית. לטענתה, כאשר דיברה עם המנוחה, השיבה לה המנוחה רק ב"סלנג" התימני (עמ' 12, ש' 12). ל' כ' (להלן: "ל'") אשר הכירה את המנוחה מאז היותה ילדה, טענה שדיברה עם המנוחה בערבית – תימנית. "היא דיברה תימנית זו השפה שלה, אולי מילה פה ומילה שם בעברית, לא דיברה עברית שוטף" (עמ' 14, ש' 4) ולא הבינה כאשר פנו אליה בשפה העברית. לטענתה, כולם דיברו איתה בתימנית.
 
24. לעדים שהובאו מטעם התובע הייתה עמדה שונה לגבי רמת ידיעת המנוחה את השפה העברית. ב' ש' י' (להלן: "י'") העיד שדיבר עם המנוחה לפעמים בערבית ולפעמים בעברית, במבטא תימני וכי הבינה עברית. בתחילה טען שהמנוחה האזינה לחדשות בעברית, אך בהמשך אישר שלא ראה אותה מאזינה לחדשות ברדיו (עמ' 36, ש' 27). הגב' ת' ש' (להלן: "תש'") העידה שאיננה יודעת לדבר בתימנית וכי דיברה עם המנוחה רק בעברית והבינה אותה מילה במילה. לטענתה, היו למנוחה כמה מילים ומשפטים בעברית, והיא דיברה בעגה התימנית. כאשר נשאל העד ס' י' מה ידעה המנוחה טוב יותר, עברית או תימנית, השיב: "כל מי שדיבר איתה בעברית הבינו אותה, מי שדיבר תימנית הבינו אותה... מדברת עברית בסדר" (עמ' 42, ש' 16).
 
25. עו"ד ר', שערך את הצוואה ושימש אחד העדים לה, טען שהמנוחה דיברה יפה עברית עם מבטא תימני כבד (עמ' 28, ש' 22). לטענתו, דיבר עם המנוחה בעברית "רגילה" ותיאר זאת כ"עברית אסלית תימנית". עוד טען שהבין כל מילה שאמרה לו ולא היה לו קשה להסביר לה את תוכן הצוואה. א' ל', העובדת במשרדו של עו"ד ר', ששימשה אף היא  כעדה לצוואה (להלן: "א'"), העידה שהמנוחה דיברה עברית, במבטא תימני כבד. לטענתה, הם הבינו את המנוחה כיון שדיברה לאט.
 
26. עדותו של עו"ד כ', אשר ערך את הצוואה הקודמת, הייתה שונה. לדבריו, בעת שהיה אצל המנוחה בבית, לצורך עריכת הצוואה, לא היה קל להבין אותה, בשל המבטא והיה צורך לבקש ממנה לחזור על דבריה. לטענתו, המנוחה אמרה שאין ביכולתה לקרוא מה כתוב בצוואה ועל כן הוא ביקש מאחד העדים לקרוא לה את הצוואה ולתרגם לה אותה לשפה התימנית. עו"ד כ' העיד כי הבין מהמנוחה, באופן ברור, שהיא רוצה להוריש הכל לתובע. יודגש שעו"ד כ' הודה שאין ביכולתו לזכור את האירוע וכי עדותו נובעת מ"הגיון פנימי" שכן כך נהג לפעול, בדרך כלל.
 
27. המסקנה העולה מן האמור היא שאף אם הייתה למנוחה ידיעה כלשהי בשפה העברית, הרי שהיה מדובר בידיעה קלושה ומבטאה היה כבד. בעניין ידיעת השפה, אני מעדיף את עדי הנתבע על פני עדי התובע. כך לדוגמה חזר בו העד י' מטענתו שהמנוחה האזינה לחדשות והעדה ש' ציינה שהיו למנוחה כמה מילים ומשפטים בעברית. יתכן שאין צורך בשליטה מוחלטת בשפה, על מנת שניתן יהיה להבין מהמצווה, למי יועבר רכושו, לאחר מותו. עו"ד כ', עו"ד ר',  תש' וא', שהיו כולם עם המנוחה במועד חתימתה על הצוואות, אישרו שהמנוחה הבינה שהיא מורישה את כל רכושה לתובע.
 
28. בעת עריכת הצוואה הקודמת, הייתה המנוחה כבת 75 שנים ובאותה צוואה, מינתה את עו"ד כ' להיות מנהל עזבונה. עו"ד כ' העיד שהיה אמנם קשה להסביר למנוחה את עניין ניהול העיזבון ואולם לאחר שהסביר לה שהמדובר בטיפול בעיזבון וכי בד"כ ממנים עו"ד לשם כך, הבינה זאת והודיעה לו שאם הוא מסכים להתמנות כמנהל עיזבון, הדבר מקובל עליה. ב"כ הנתבע טען שהתובע ניצל את חולשתה השכלית ואת מצוקתה של המנוחה וכי לא יתכן שהמנוחה יכולה הייתה להבין את מהות השינוי, בין הצוואה הקודמת, לבין הצוואה האחרונה. המדובר בשינוי הנוגע למינוי מנהל עזבון וכפועל יוצא, המנוחה לא יכולה הייתה להבין את היתרון הכלכלי בביטול מינוי מנהל עיזבון, יתרון שכולו לטובת התובע. יצויין שגם תש', שהעידה מטעם התובע, טענה שאינה מבינה את הביטויים "מנהל עיזבון" ו"פטור ממתן ערובה". לדבריה, לו ביטויים אלה היו נאמרים למנוחה הייתה משיבה "נפלת עלי כבד מה את רוצה ממני" (עמ' 40, ש' 23), זאת למרות שהעידה שהמנוחה הבינה עברית מילה במילה.
 
29. האם הצוואה הוקראה בפני המנוחה והאם הוסברו לה הוראותיה? בגוף הצוואה לא צויין דבר הקראת הצוואה באוזני המנוחה. בפסה"ד בת"ע 4280/00 ב.ש. נ' א.ז. הנזכר, דובר גם כן במנוח שלא ידע קרוא וכתוב בשפה העברית ופסה"ד דן בשאלת נטל ההוכחה במקרה בו לא נרשמה בצוואה עובדת הקראתה באוזניו, בלשון שהוא שומע ומבין. נקבע שלא קיימת חובה פורמלית לציין את דבר הקראת הצוואה בפני המצווה והנטל להוכיח אם המנוח הבין את הצוואה, רובץ על מבקש הקיום.
 
30. עו"ד ר' ומזכירתו א' הצהירו שהצוואה נחתמה ע"י המנוחה, לאחר שעו"ד ר' הקריא לה את תוכנה ולאחר שהמנוחה אישרה בפניהם שזו צוואתה וזו רצונה. עו"ד ר' העיד שהקריא את הצוואה בפני המנוחה וכי היא הבינה, מילה במילה וא' העידה שהצוואה הוקראה למנוחה, לאט לאט, באופן שכל סעיף בצוואה הוקרא לה פעמיים וכי המנוחה אמרה שהיא מבינה וחתמה. עוד טענה שהוקרא בפני המנוחה גם הפרק העוסק בזהות החותם, שעושה זאת בדעה צלולה והיא הבינה הכל (עמ' 34, ש' 12). לעומתה העיד עו"ד ר' כי קרא בפני המנוחה רק עד סעיף 7 ולא קרא בפניה את חלק הצהרתה העדים (עמ' 30, ש' 6 – 13).
 
31. לא ניתן להתעלם מההבדלים בין תיאור מעמד חתימת הצוואה הקודמת, ע"י עו"ד כ', בו הודיעה המנוחה שאיננה יכולה לקרוא את הצוואה והיה צורך בתרגומה ע"י אחד העדים, לבין מעמד חתימת צוואה זו, שהתרחש למעלה מ – 20 שנה לאחר מכן, בו נטען שהיה די בהקראת הצוואה למנוחה, ע"י עו"ד ר'. בעניין זה לא אוכל להתעלם מהעובדה ששפת אמו של עו"ד כ' אינה השפה העברית וכי הצוואה נערכה רק מספר שנים לאחר עלייתו ארצה.
 
32. הנתבע טען שהתובע החתים את המנוחה על צוואה שאיננה משקפת את רצונה ואשר נסיבות חתימתה נוגדות, בין היתר את הוראת סעיף 30 לחוק הירושה. טענות אלה לא היו ברורות וסדורות. הנתבע טען שהמנוחה חתמה תחת אונס ואיום, שלא חלפו עד ליום מותה. עוד נטען שהתובע עשק את המנוחה ואיים עליה וכי זו חתמה על הצוואה מתוך פחדה מהתובע. עוד הועלתה הטענה שבחודשי חייה האחרונים של המנוחה, עת שהתה בבית התובע, לא איפשר לה התובע לפגוש את הנתבע ביחידות והיא הייתה תחת השפעת התובע, עד יומה האחרון. בדיון מיום 31.5.06, טענה ב"כ הנתבע שהועלו על ידו טענות בדבר השפעה בלתי הוגנת ואיום ובסיכומיה העלתה טענות מסוג הטעייה ועושק של המנוחה.
 
טענותיו של הנתבע התמקדו סביב הטענה שהתובע פעל בתחבולות, בתרמית ובאיומים, על מנת להביא את המנוחה לחתום על הצוואה, תוך שהטעה אותה לחשוב שבשל חובות כבדים הרובצים על משקה, היא תפונה. עוד טען שכתוצאה ממעשי התובע, ביקשה המנוחה להוריש לו את רכושה, בתמורה לתשלום חובות על ידו.
 
בטענותיו, הסתמך הנתבע בעיקר, על פסה"ד שניתן, כאמור, על ידי כב' הש' מימון, בהליכים שהתנהלו בין אמו של התובע, לבין בנו. באותו פס"ד בוטל, לבקשת האם, הסכם המכר שחתמה לטובת הבן, בין היתר, בטענה שהיה נגוע בעושק ושנערך לאחר שהבן ניצל את חולשתה השכלית בעניינים כלכליים. גם באותו מקרה הוצע לאם לשלם עבורה את חובותיה במשק. הנתבע טען שמפסק הדין ומהעדויות עולה בבירור שותפותו של התובע במזימה, אשר ביקש לחזור על אותה המזימה, גם כלפי המנוחה.
 
33. סעיף 30(א) לחוק הירושה, עוסק בנסיבות מסויימות, בהן ניתן לקבוע שהצוואה אינה משקפת את הרצון האמיתי של המצווה ועל כן בטלה. לפי סעיף זה, הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית - פסולה.
 
34. בעניין מיכקשווילי הנ"ל, נקבע שלא די בהשפעה על המצווה, כדי לפסול צוואה. נדרש שההשפעה תהיה לא הוגנת, היינו, השפעה הפוגעת ברצונו החופשי של המצווה. עוד נקבע שמבחינת התוצאה, עילה זו זהה לעילות הבטלות האחרות שנקבעו בסעיף 30(א) לחוק הירושה, היינו: אונס, איום, תחבולה ותרמית, שאינן אלא סוגים של השפעה לא הוגנת. שכנוע או השפעה שנעשים בנימוס, ללא לחץ ואיומים, אין בהם כל פסול.
 
35. קיים קושי בקביעת מסמרות בשאלה אימתי ההשפעה מותרת ואימתי היא עוברת את גבול המותר ונכנסת לתחומי האיסור. השאלה אם ההשפעה הייתה בלתי הוגנת אם לאו היא שאלה ערכית נורמטיבית אשר על ביהמ"ש לקובעה, על פי מושגים של מוסר אישי ומוסר חברתי, תוך שאנו מכוונים מחשבותינו לרצון האמיתי והחופשי של המצווה. לעיתים ההבדל בין השפעה בלתי הוגנת להשפעה הוגנת מעורפל ואינו ניתן לתחימה חד משמעית, אלא קשור במהותה של ההגינות.
 
36. בע"א 5185/93 היועמ"ש נ' מרום, פ"ד מט(1) 318, נקבע שכל אדם נתון להשפעות הסובבים אותו ולהשפעות הסביבה, שכן מעשיו של כל אחד נגזרים גם מאישיותו וגם מאילוצים שהחיים מעמידים בפניו. עוד נקבע שהשפעות אלו כולן הינן מרכיב ברצונו "האמיתי" של אדם ואין בהן כדי לפגום ברצונו. על פי פסק הדין, עניינו של חוק הירושה הוא בהשפעה בלתי הוגנת, לאמור, בהשפעה שאינה השפעת שיגרה, מעשה שבכל יום, אלא בהשפעה שיש בה מרכיב של אי הגינות, על פי מושגים של מוסר אישי ושל מוסר חברתי. המושג "אי הגינות" הוא מושג-מסגרת ותוכנו ימצא בהכרעות אינדיווידואליות שתעשנה מעת לעת, על-פי השקפות הפרט והכלל, בתקופה מסוימת ובמערכת מסוימת.
 
37. בפס"ד מרום הנ"ל נקבעו ארבעה מבחנים שיש בהם כדי לסייע לביהמ"ש לבדוק קיומה של השפעה בלתי הוגנת:
 
א.  תלות ועצמאות- האם בתקופה הרלוונטית לעשיית הצוואה, היה המצווה עצמאי הן מבחינה פיזית והן מבחינה שכלית הכרתית. יש לבחון שאלה זו לאורך תקופה נתונה, אך לא פחות חשוב לברר מה היה מצבו של המצווה במועד עריכת הצוואה. תלות פיזית אינה עדות מספקת לתלות בזולת, שכן יתכן שעצמאותו השכלית תחפה על התלות הפיזית.
ב. תלות וסיוע- מקום בו התברר שהמצווה לא היה עצמאי ונזקק לסיוע הזולת, יש לבחון את טיב הסיוע שניתן לו, את היקפו ואת מידת התלות של המצווה באותו סיוע וממילא במי שהעניק לו אותו. חשיבות מיוחדת נודעה בהקשר זה לשאלה אם הנהנה היה היחיד שסייע למצווה בכל צרכיו, או שהמצווה הסתייע גם באחרים.
ג. קשרי המצווה עם אחרים- ככל שיתברר שבתקופה הרלוונטית לעריכת הצוואה, היה המצווה מנותק לחלוטין מאנשים אחרים, או שקשריו עם אחרים היו מועטים ונדירים, תתחזק ההנחה שהמצווה אכן היה תלוי בנהנה.
ד. מבחן נסיבות עריכת הצוואה- ככל שמעורבות הנהנה בעריכת הצוואה גבוהה יותר, כך קיים יותר סיכוי לקיומה של השפעה בלתי הוגנת על המצווה. יצוין כי מדובר בנטילת חלק בעריכת הצוואה, גם כזה שאיננו מביא בפני עצמו לפסילת הצוואה על פי סעיף 35 לחוק.
השימוש במבחנים אלה, צריך שייעשה בזהירות רבה, תוך הבנה שבתלות כשלעצמה, אין משום ראיה מספקת לקיומה של השפעה בלתי הוגנת ואף לא להקמת חזקה בדבר קיומה. לפיכך, יש לשים את הדגש על אי ההגינות שבהשפעה, כתוצר של אופי מערכת היחסים שבין המשפיע למושפע. לא קיומה של ההשפעה פוסל את הצוואה, אלא קיומו של יסוד בלתי הוגן בה שעיקרו ניצול תלותו, חולשתו או חוסר יכולתו של המנוח לנסח צוואה לטובת הנהנה. יסוד אי ההגינות בהשפעה נלמד, אם כן, מנסיבות הפעלתה ולאו דווקא בשל מטרת המעשה או בשל התוצאות שאותן מבקש המשפיע להשיג, ראו דיני ירושה ועיזבון, הנ"ל, עמ' 101 וכן ע"א 681/77 מרק נ' שאבי, לג(1)7 וע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד נד(2) 215. לא תוכנה של הצוואה הוא הקובע את קיום ההשפעה הבלתי הוגנת, אלא נסיבות עריכתה והליכי עריכתה. לפיכך, עצם העובדה שאדם מטפל באיש גלמוד, בתקווה שזה יגמול לו בעריכת צוואה לטובתו, אין בה כדי לפסול את הצוואה, אפילו מבקש הוא ממנו לעשות צוואה. החוק אינו פוסל צוואה, לאחר השפעה או שכנוע של המצווה. שכנוע כזה, כשהם נעשים בנימוס וללא לחץ ואיומים מפורשים, אין בהם פסול, ראו דיני ירושה ועיזבון, הנ"ל.
38. רשימת המבחנים שבפרשת מרום אינה רשימה סגורה. נסיבות החיים על כל גווניהן הרבים אינן מאפשרות קביעת כללים נוקשים ובלעדיים ובסופו של יום על השופט להתרשם ממכלול הנסיבות ולהסיק את מסקנותיו בכל מקרה לגופו. יהיו מקרים בהם יסיק השופט, על בסיס אחד או יותר מן המבחנים הנ"ל, שיש להעביר את הנטל להוכחת אי-השפעה לכתפיו של הנהנה ואף יהיו מקרים בהם עולה מבדיקת הנסיבות, תוך היעזרות במבחנים האמורים, שניתן לדלג על שלב העברת הנטל ולקבוע כי הוכח פוזיטיבית שהייתה השפעה בלתי הוגנת וכי יש לפסול את הצוואה, ראו פסק דינו של כב' השופט גרינברגר בת"ע 42270/04, 42271/04 פלונים נ' אלמונים (לא פורסם).
39. עוד יצוין שאף אם יוכח שהצוואה נכתבה בעקבות השפעה בלתי הוגנת, עדיין אין הדבר מחייב את המסקנה שאין לקיימה.
על פי סעיף 31 לחוק, במקרה שעברה שנה מהיום שההשפעה הבלתי הוגנת חדלה לפעול על המצווה והיה בידי המצווה לבטל את הצוואה ולא עשה כן, לא יהיה עוד באותו פגם כדי ביטול הוראת הצוואה או תיקונה.
לפי סעיף זה, לא די בממצא של השפעה בלתי הוגנת, בעת עריכת הצוואה, אלא יש לבדוק האם השפעה זו "חדלה לפעול על המצווה", שאז – אם עברה שנה לאחר הפסקת ההשפעה הפוסלת - נמחקת הטענה של השפעה בלתי הוגנת כעילה לפסלות הצוואה, זאת, מאחר וחזקה על המצווה שלאחר שמשתחרר מן ההשפעה שבעקבותיה עוותו רצונותיו וכוונותיו האמיתיים, יתקן את הדבר ויבטל את הצוואה הפגומה. היה והמצווה לא עשה כן, אות היא שאימץ בכל זאת את הצוואה כפי שנכתבה, ראו ת"ע 42270/04 הנ"ל. הפעלת הכלל שבסעיף 31 לחוק תתאפשר רק כאשר ברור וודאי שהמצווה נחלץ מההשפעה הבלתי הוגנת שהיה נתון לה ובחר להותיר את צוואתו מבלי לשנותה.
 
40. הנתבע נימק התנגדותו לצוואה, ברצונו לקבל את זכויותיו מאחותו המנוחה, שכן לטענתו, הכל שייך לו וכיום אין לו מה לאכול. הנתבע הודה שלא שמע את התובע מאיים על המנוחה, אך טען ששמע מהמנוחה שחתמה למשיב מבלי שרצתה לעשות כן. תחילה לא ידע לציין מתי זה היה, 15, 20, 10 שנים קודם לכן ובהמשך טען שהדברים נאמרו שנה קודם לכן. לטענתו, לאחר שהמנוחה סיפרה לו דברים אלה, לא עשה דבר והעיד ש"אמרתי לעצמי, אני אחכה עד שהיא תמות"  (עמ' 5, ש' 24). הנתבע הוסיף והעיד שהמנוחה סיפרה לכולם ש"חתמה לו על צוואה בכוח" ואולם לא יכול היה להצביע על עדים ספציפיים להוכחת טענה זו. הנתבע תרץ את העובדה שהתובע לא מנע בעדו לבקר את המנוחה, שכן ידע שאם לא יאפשר זאת, יזמין הנתבע משטרה ויקח אותה אליו בכוח. עוד טען שבכל פעם שהגיע לבקר את המנוחה, בבית התובע, נאמר לו שהמנוחה ישנה. מנגד טען שהתובע "העביד" את המנוחה. הנתבע טען גם שהתובע נתן למנוחה כדורי שינה וכי הוא אינו יודע ממה המנוחה נפטרה וטען שהיה זה התובע שגרם לה לחלות, באמצעות "כדורים טבעיים" שנתן לה. טענות אלה לא רק שלא עלו בכתבי הטענות, אלא שגם לא הוכחו על ידו.
 
41. ס' העיד שהמנוחה לא אסרה עליו לבוא לבקרה, אולם אסרה עליו להצטלם עמה. לטענתו, לא נתנה להם להיכנס לבית, בשל פחדה מהתובע. גם ס' אישר שלא ראה את התובע מדבר או צועק על המנוחה אך טען שמהתנהגותה ניתן היה להבחין בחששה מפניו. עם זאת העיד ס' שהוא ניזון ממה שאביו נהג לומר לו.
 
מ', אשר משכה עבור המנוחה את קצבת הזקנה, טענה שהמנוחה הזהירה אותה שלא לתת את הכסף לתובע. לדבריה, לא העלתה טענות אלה בתצהירה, משום שרק בעת הדיון נשאלה על כך. עוד העידה שבתקופה בה התגוררה המנוחה אצל התובע, נהגה למסור את הכסף לידי התובע. לטענתה, כאשר הגיעה לבקרה, הזכירה לה המנוחה להביא את הכסף. מ' אישרה שהתובע לא מנע בעדה לבקר את המנוחה בביתו.
 
גם ל' העידה שהתובע לא מנע בעדה לבקר את המנוחה. עוד הוסיפה שהתובע ואשתו טיפלו במנוחה ושלחו לה אוכל והמנוחה מעולם לא אמרה לה שהיא חוששת מפני התובע.
 
42. התובע העיד שלמנוחה היו חובות בגובה מאות אלפי שקלים, כפי שהיה לבעלי נחלות רבים במושב וכי משמעות החובות יכולה הייתה להיות איבוד הנחלה. לטענתו, למנוחה לא היה משק, אלא את הבית בלבד וכי המדובר ב"יחידה משקית". על פי הסבריו, למרות שלא היה למנוחה משק, חייבו את כל יחידות המשק, גם מי שאינו מעבד את האדמה בפועל, הואיל והמדובר היה בחוב מלפני 30 – 40 שנה שהלך ותפח בשל הריביות. התובע טען שהתושבים במושב לא התרגשו מעניין החובות ולא פחדו מפינוי כתוצאה מקיומם. טענה זו אינה מתיישבת עם פסיקתה של כב' השופטת מימון בעניין זה. לדבריו, שילם סכומי כסף רבים לכיסוי חובות המנוחה,  בין 700 – 1,400 ₪ לחודש, עוד בחייה וטען ששילם זאת ממשכורתו, כפנסיונר של משרד החינוך. לטענתו, לא ביקש מהמנוחה דבר בתמורה, אולם הודה בחצי פה שהמנוחה אמרה לו שהיא מורישה לו. הודאה זו לא מנעה בעד התובע לטעון בהמשך שהמנוחה לא הבטיחה לו דבר, תמורת תשלום חובותיה וכי דאגתו היה נתונה רק למנוחה, שלא תהיה מוטרדת מהחובות הרובצים על המשק. התובע טען שאמנם בתצהיר שהגיש במהלך המשפט, בו היה מעורב בנו, טען שהציע לאמו לשלם את חובותיה, בתמורה להעברת המשק לבנו ואולם במקרה זה הסכים לשלם למנוחה את החובות, ללא כל תמורה. התובע נימק ההבדל בין המקרים בכך שלאמו ילדים רבים, שיכולים היו להשתתף בחובות ואילו המנוחה הייתה ערירית והיה צורך לדאוג לה.
למרות מאמצי הנתבע להוכיח שהתובע פעל בדרך דומה עם אמו, לא הוכח שבמקרה זה נחתם, בנוסף לצוואה, גם הסכם מכר. התובע טען שלא היה מעורב בהסכם המכר שערך בנו מול אמו.
 
43. עו"ד ר' העיד שלא התרשם שהמנוחה הייתה נתונה להשפעה בלתי הוגנת. לטענתו, המנוחה סיפרה לו שחוץ מהתובע, אין לה מי שדואג לה, אחרים מזניחים אותה ואילו התובע הוא היחיד שמתעניין בה ודואג לה. גם עו"ד ר' וגם א' העידו שהמנוחה לא דיברה איתם על חובות.
 
44.  בדיקת נסיבות המקרה דנן, תחילה, על פי שלושה מתוך ארבעת הקריטריונים שנקבעו בפס"ד מרום הנ"ל, מובילה למסקנה שלא ניתן לקבוע, חד משמעית, שהופעלה על המנוחה השפעה בלתי הוגנת. לא יכול להיות חולק שבמועד עריכת הצוואה, הייתה המנוחה עצמאית, מבחינה פיזית ושכלית ולא הייתה תלויה בתובע. לא מעט עדים העידו על עצמאותה, על כושרה הפיזי לעבוד בגינה ועל היותה אישה צלולה, היודעת מהו רצונה. הנתבע אמנם ביקש לטעון שבשנה האחרונה לחיי המנוחה, התובע "החזיק אותה כמו בבית סוהר" וכי כל פעם שהגיע לבקרה היא ישנה (עמ' 6, ש' 11 וראה גם ש' 21 – 25), אולם אין המדובר במועד כתיבת הצוואה, אלא במספר שנים לאחר מכן. בנוסף, הנתבע עצמו העיד שרב עם אשתו משום שהלך לעבוד אצל המנוחה (עמ' 6, ש' 18) וכי אשתו והמנוחה נהגו לריב ביניהן משום שאשתו התנגדה לכך שיעבוד אצל המנוחה בחקלאות (עמ' 7, ש' 5 – 6). מכאן שלנתבע עצמו לא היה קשר הדוק עם המנוחה, עקב התנגדותה של אשתו. לעומ"ז הובאו עדויות לכך שהתובע נהג לטפל במנוחה וגם אישתו נהגה להביא למנוחה אוכל לביתה. על כן אני מקבל טענות התובע לגבי טיפולו במנוחה. כאמור, אין כל פסול בטיפול באדם ערירי, גם אם הדבר נעשה על מנת שהלה יערוך צוואה לטובתו ואין לראות בעובדה זו כשלעצמה, הוכחה לכך שהמדובר בהשפעה בלתי הוגנת.
 
45. הואיל ועילת ההשפעה הבלתי הוגנת, הקבועה בסעיף 30 לחוק, היא רחבה וכוללת גם מצבים הנכנסים לגדר סעיף 35 לחוק, אדון תחילה בעילת בטלות צוואה על פי סעיף 35 לחוק. אם יתברר שהתקיימה במקרה דנן עילה לפסול את הצוואה על פי סעיף 35 לחוק, לא יהיה צורך לדון בעילת הפסלות לפי סעיף 35 לחוק, הוא הקריטריון הרביעי בפס"ד מרום.
 
בכתב ההתנגדות טען הנתבע שלמיטב ידיעתו, נערכה הצוואה ע"י התובע, אשר גם נכח בעת חתימתה. בסיכומיו הוקדש פרק שלם למעורבותו, לכאורה, של התובע, בכל ההליכים, בניגוד לסעיף 35 לחוק.
 
46. על פי סעיף 35 לחוק, הוראת צוואה המזכה את מי שערך אותה או שהיה עד לעשייתה, או שלקח באופן אחר חלק בעריכתה, בטלה. ביסוד הוראה זו, קיימת חזקה חלוטה בדבר השפעה בלתי הוגנת, ראו, בין היתר, ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776 וע"א 234/86 אמונה נ' תנועת האישה הדתית לאומית נ' בלר, פ"ד מב (4) 148.
בת"ע 3840/99 מילשטיין נ' גלבוע, תק-מש 2001(3), 50 ,עמ' 57, נקבע שאם יש חשש להשפעה בלתי הוגנת, אפשר להפריך חשש זה ע"י עדויות וראיות, אך לא כך הדבר כאשר הזוכה לקח חלק בעריכת הצוואה ואין זה משנה מה היו נסיבות הפעולה. במקרה כזה יחול סעיף 35 לחוק שמביא לתוצאה קשה שכן היא שוללת כל שיקול דעת ליתן תוקף לצוואה.
 
בתי המשפט נתנו דעתם לכך שהוראת סעיף 35 לחוק, קשה היא. מי שנופל בגדר אחת מחלופותיה, מפסיד את חלקו על פי הצוואה, גם אם ברור שהמצווה רצה לזכותו, מרצונו הטוב והחופשי וללא השפעה מצד אותו יורש, על אף שאותו יורש ערך את הצוואה או היה עד לה או נטל חלק בעריכתה, ע"א 6496/98 בוטו נ' בוטו, פ"ד נד (1), 19 , עמ' 38-39. מכאן, שגם אם עלה בידי המבקש לקיים את הצוואה, להוכיח שהצוואה משקפת את רצונו של המנוח ונערכה מיוזמתו, עדיין עשויה היא להתבטל מכוח סעיף 35 לחוק הירושה, הקובע חזקת בטלות חלוטה בהתקיים הנסיבות המתוארות בו, ראו גם ע"א 7506/95 שוורץ נ' שוורץ, פ"ד נד(2) 215 ,225-226.
בהיות הוראת סעיף 35 לחוק הירושה קשה ומרחיקת לכת, יש לפרש אותה באופן דווקני ולא בדרך ההרחבה, ראו, בן היתר, ע"א 160/80 בנדל נ' בנדל, פ"ד  לה(3) 101 ופס"ד הררי הנ"ל. כך זכו עילות הבטלות הראשונות - "מי שערך אותה" ו"מי שהיה עד לעשייתה", לפרשנות דווקנית בפסיקה. כאשר גדריה של השלישית, "לקח חלק בעריכתה" של הצוואה הוא גמיש ומתמלא תוכן על פי נסיבות המקרה והמבחן הוא, בסופו של דבר, מבחן השכל הישר, ראו פס"ד בנדל הנ"ל ופס"ד הררי הנ"ל.
בספר דיני ירושה ועיזבון הנזכר, בעמ' 111, הביאו המחברים שתי גישות בפסיקה, לעניין מעורבות בצוואה: גישה מצמצמת וגישה מרחיבה.
גישה מצמצמת – העובדה שמילות ההקדמה לצוואה, להבדיל מהוראותיה התוכניות, הודפסו ע"י הנהנה, לא הביאה לפסלות הצוואה מחמת מעורבות. ביהמ"ש סירב להחיל את סעיף 35 אף על פי שעוה"ד שערך את הצוואה הוזמן ע"י הנהנה אשר מסר לו את תוכן הוראותיה והנהנה אף שילם לו את שכר טרחתו, ע"א 760/86 רוזן נ' שולמן, פ"ד מג(3) 586. בע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של עולי מרכז אירופה, פ"ד נ(3) , 338, לא ראה ביהמ"ש בעובדה שהנהנית הביאה את המצווה לעורך דינה לשעבר ואף סייעה לו בפרטים שונים שנזקק להם לצורך הצוואה, משום נטילת חלק בעריכת הצוואה. נטילת חלק בעריכת הצוואה תחול רק מזמן הפגישה עם עורך הדין או עם אדם אחר המנסח אותה. שיחות מקדימות, מתן עצות בקשר לעשיית הצוואה וכן ייזום רעיון הצוואה, לא יוכרו כנכנסים למסגרת נטילת חלק בעריכת הצוואה.
 
גישה מרחיבה – מי שהדריך את המנוח באשר לדפוסים המשפטיים שיש להזקק להם, כדי ליצור את המסגרת לתוכה יוצק המצווה את ההוראות האופרטיביות, רואים אותו כמי שלקח חלק בעריכת הצוואה, פס"ד הררי הנ"ל. נטילת חלק בעריכת הצוואה היא גם נטילת חלק בהכנה ובתכנון של הצוואה, להבדיל משותפות בניסוחה הנופלת בגדר "מי שערך את הצוואה".
 
המבחן הוא מידת המעורבות ואופיה, ככל שהמעורבות והפעילות של הנהנה כבדה יותר, גסה יותר ועמוקה יותר, תיפסל הצוואה, גם אם מעורבות זו התבצעה בשלבים שחרגו משלבי העריכה של הצוואה, על פי הפרשנות המצמצמת שניתנה למונח זה.
 
47. התובע טען שלא היה בידו עותק מהצוואה הקודמת וכי לא היה זה הוא שפנה לעו"ד ר', לצורך עריכת הצוואה האחרונה, אלא, ככל הנראה, בנו. גם התובע וגם בנו העידו שהואיל וכנגד הבן התנהלו הליכים משפטיים מול אם התובע, ביקש הבן, מיוזמתו, לבדוק את הצוואה הקודמת. למרות מאמציהם של התובע ובנו להציג מצג כאילו מעשיו של הבן לא תואמו עם האב, לא עלה הדבר בידיהם. גם בהליכים שהתנהלו בפני כב' הש' מימון, הובהר שהתובע והבן פועלים כגוף אחד וגם בענייננו, לא ניתן להפריד בין מעשיהם. אינני מקבל את טענת התובע שלא ידע על רצון הבן למסור את הצוואה הקודמת לעו"ד ר', לצורך בדיקתה, במהלך ולאור התנהלות ההליכים בינו לבין סבתו. הבן גם העיד שהצוואה הקודמת נערכה בהיותו רך בשנים ולא התעמק בתוכנה ועל כן הטענה שהוא היה היוזם הבלעדי לבדיקת הצוואה, תמוהה. מנגד, התובע הודה שידע שהוא הנהנה בצוואה הקודמת ולא ניתן לקבל את ההפרדה המלאכותית שביקשו התובע ובנו לעשות ביניהם.
 
48. גם מהנסיבות בהן קישרו התובע ובנו בין המנוחה לבין עורכי הדין, ניתן ללמוד על מעורבות יתרה בעצם עריכת הצוואה. בצוואה הקודמת קישר התובע בין המנוחה לבין עו"ד כ' ובצוואה דנן היה זה הבן שפנה לעו"ד ר'.
 
עו"ד כ' העיד שהתובע פנה אליו בטענה שהמנוחה מעוניינת לערוך צוואה וכי התובע תיאם את מועדי הפגישות בינו לבין המנוחה. מעדותו עולה שבמועדים בהם פגש את המנוחה, היה זה התובע שהביאו לביתה. עו"ד ר', שייצג את בנו של התובע, בהליכים כנגד סבתו, העיד שבמהלך ההליכים, פנה אליו הבן והביא לו את הצוואה הקודמת, על מנת שיעיין בה ויבדוק אם יש לו הסתייגויות ממנה.
 
49. עו"ד ר' העיד שאינו יודע את הסיבה למעשיו של הבן, אך לא יכול להיות חולק שה"בדיקה" בוצעה ביוזמתו של הבן ולא ביוזמת המנוחה. עו"ד ר' העיד שלאחר שבדק את הצוואה, הסביר לבן התובע שחבל על הוצאות עבור מנהל עזבון חיצוני, כאשר יש יורש יחידי. עו"ד ר' אמנם טען  שבנו של התובע לא הורה לו לשנות הוראה זו בצוואה וכי עשה כן לבקשת המנוחה ואולם העובדה שפגש במנוחה, לטענתו, רק בעת חתימתה על הצוואה, איננה מתיישבת עם עדות זו. התובע טען אמנם שעו"ד ר' היה אצל המנוחה, מספר פעמים, במהלך שנת 2001, לצורך עריכת הצוואה. טענה זו עומדת בסתירה לעדות עו"ד ר' כאמור ולעדות א' שהעידו שפגשו את המנוחה רק פעם אחת, במועד חתימת הצוואה. בעניין זה אני מעדיף את עדותם של עו"ד ר' ושל א'.
אמנם עו"ד ר' טען שערך את הצוואה לאחר ששוחח עם המנוחה בטלפון ואולם לא השתכנעתי שניתן היה לשוחח עמה בטלפון על שינוי הסעיף. הוכח שהתקשורת עם המנוחה, בשפה העברית, אף פנים אל פנים, לא הייתה פשוטה, ולא כל שכן בטלפון. לא רק זאת, אלא שאין חולק שלמנוחה לא היה מכשיר טלפון ועל כן שיחת טלפון, אם אמנם התנהלה, התנהלה דרך הטלפון הנייד של הבן.
 
למנוחה לא היה כל אינטרס בעריכת הצוואה החדשה. האינטרס היה של התובע בלבד.
 
גם מהות השינוי בצוואה, מעלה את רמת הקושי של המנוחה להבינו ובעניין זה יש להזכיר עדותו של עו"ד כ', לפיה היה קושי להסביר למנוחה, אף פנים אל פנים, עניינים הקשורים לניהול העיזבון. אשר על כן, לא ניתן לקבל את הטענה שעו"ד ר' קיבל מהמנוחה, באופן אישי, הוראות לשינוי הצוואה והמסקנה היא שהיוזמה לעריכת הצוואה הגיעה מגורם חיצוני, התובע או בנו ולא מהמנוחה וגם בכך יש לראות פעלתנות בעריכת הצוואה. 
 
50.  עו"ד ר' אישר שהצוואה הינה למעשה העתק של הצוואה הקודמת. לעומ"ז, העידה א' שהדפיסה את הצוואה, לבקשת עו"ד ר', לאחר שעו"ד ר' כתבה בכתב ידו. עוד טענה שהנוסח לא היה נוסח סטנדרטי וכי הבינה שהמדובר בהעתקה מנוסח שערך עו"ד קודם. בעניין זה יש לציין שהועתקו מהצוואה שלוש טעויות ונכללו בה מספר אי התאמות שמוטב היה לתקנן בצוואה החדשה:
א. במספר זהותה של המנוחה נשמטה ספרת הביקורת (השווה עם תעודת הפטירה).
ב. לא צויין מספר זהותו של הזוכה היחיד על פי הצוואה (סעיף 2 לצוואה). יצויין שאף בצוואה הקודמת לא הודפס מספר זהותו של הזוכה, ככל הנראה הוסף המספר בכתב יד בשלב מאוחר יותר. מסקנה אפשרית היא שעו"ד ר' קיבל לידיו העתק של הצוואה הקודמת בו לא הוסף מספר תעודת הזהות של הזוכה.
ג. ליד חתימת העדים לא צויין מועד החתימה.
ד. צויין שהעדים הכירו, כביכול, את המנוחה באופן אישי. לא יכול להיות חולק שאין אמת בהצהרה זו, בכל הנוגע לצוואה האחרונה, לאור העובדה שעו"ד ר' וא' העידו כי פגשו במנוחה פעם אחת בלבד, בעת החתימה.
ה. צויין שהצוואה נחתמה בירושלים בעוד שאין חולק שהצוואה הייתה אמורה להחתם במושב ... ואף נחתמה שם.
ו. הועתקו מהצוואה הקודמת עניינים שאינם רלבנטיים למנוחה או לצוואה:-
1) ציון שהרכוש כולל "את הזכויות המלאות בחברה במושב ...".
2) ציון שהזכויות כוללות זכויות ותביעות לפיצויים מכל סוג.
3) קביעה שמבצע הצוואה יהיה זכאי להחזר הוצאותיו. סעיף זה הפך לא רלבנטי ומיותר, לאחר ששונתה זהותו של מבצע הצוואה ואוחדה עם היורש היחיד.
 
דברים אלה הובאו אך ורק כדי להדגיש שלא יתכן שעו"ד ר' העתיק את הצוואה בכתב ידו, מצוואה קודמת ולא תקנם. בנקודה זו אציין שנוסח הצוואה נושא תיק זה דומה, בצורה מפתיעה, לנוסח הצוואה אשר נחתמה ע"י אמו של התובע לטובת בנו של התובע, היא הצוואה אשר נזכרה בפסה"ד של כב' השופטת נילי מימון, בתמ"ש 26660/97.
 
לאור האמור לעיל, אינני מקבל את גרסת א' בעניין זה והעובדה שהצוואה הקודמת זהה לצוואה האחרונה, למעט, כאמור, ההבדל בסעיף בו מונה מנהל עזבון, מפריכה את הטענה שהיה על עו"ד ר' לטרוח ולכתוב את הצוואה בכתב יד, זאת לאחר שנטען שהצוואה הקודמת הובאה לו ע"י הבן.
 
51. לגבי הנסיבות שהביאו לעריכת הצוואה הקודמת, העיד עו"ד כ' כי נהג לבקר במושב עם אשתו ובאחת הפעמים אמר לו התובע שיש לו דודה שרוצה לערוך צוואה. לאחר מכן קיבל מהתובע שיחת טלפון בה התבקש לבקר אצל המנוחה בפעם הבאה שמגיע לביקור במושב. באחד מביקוריו במושב, לקח אותו התובע לבית המנוחה, אז קבעו מועד לחתימה על הצוואה, בבית המנוחה.
 
52. עו"ד כ' העיד שבמועד חתימת הצוואה, הובא לבית המנוחה ע"י התובע ועו"ד ר' העיד שבמועד חתימת הצוואה, הובא לבית המנוחה ע"י בן התובע. שני עורכי הדין העידו שבמעמד החתימה עצמו לא נכחו התובע או בנו, לבקשתם ועדות זו מקובלת עלי.
 
53. עו"ד ר' וא' העידו שעו"ד ר' החתים את המנוחה פעמיים, גם חתימה באצבע וגם בחתימה. לטענת עו"ד ר', הוא הכין 5 עותקים מהצוואה וכפי שנראה לו, השאיר למנוחה שני העתקים ובהמשך מישהו הגיע אליו למשרד ולקח מהמזכירה את יתר ההעתקים. לעומ"ז א' העידה שהחתימו את המנוחה על 4 העתקים בלבד וכי אינה זוכרת אם השאירו בידי המנוחה עותק מהצוואה. עוד טענה ששנה קודם לעדותה, הגיע התובע ולקח עותק.
 
54. אינני מקבל את טענת התובע שלא ידע על כך שעו"ד ר' עומד לערוך צוואה חדשה. לאור עדותו ועדות בנו, אין זה סביר שהתובע לא ידע על כך ונראה שהתובע מנסה להרחיק עצמו, עד כמה שאפשר ממעורבות בעריכת הצוואה. תחילה טען התובע שרק בשלב מאוחר יותר הבין שעו"ד ר' הגיע אל המנוחה, בקשר לצוואה שערכה וכי רק כמה שבועות לאחר חתימת הצוואה, סיפרה לו המנוחה שערכה צוואה חדשה, על פני הצוואה הקודמת,  כי זה "יותר טוב". בהמשך, סתר עדותו זו וטען שהגיע אל המנוחה, כמה שעות לאחר חתימת הצוואה. לטענתו, את ההסבר לגבי ההבדל בין הצוואות מסר לו בנו והוא לא חלק על כך שידע שהמדובר ביתרון כלכלי עבורו. ההפרדה בין התובע לבין הבן בעניין זה הינה מלאכותית ולא ניתן להתעלם ממעורבותו של התובע בדיון המשפטי שהתנהל בעניין בנו, בפני כב' השופטת מימון. המסקנה היא שהיה לתובע אינטרס בבדיקת צוואת המנוחה  ובמקרה הצורך, לשנותה.
55. הנתבע ביקש לקבוע שהתובע היה זה ששילם עבור עריכת הצוואה. לגבי הצוואה הקודמת טען עו"ד כ' שככל הנראה הייתה זו המנוחה ששילמה עבור עריכת הצוואה וטען שכך היה גם לגבי צוואת אמו של התובע. בעניין זה הסבה ב"כ הנתבע תשומת לב ביהמ"ש שבעדותו במשפט שהתנהל בין בנו של התובע לבין סבתו, העיד עו"ד כ' שהתשלום עבור עריכת הצוואה, בוצע ע"י הבן. עו"ד כ' לא יכול היה להסביר סתירה זו אך טען שעל סמך ההגיון ועל סמך זכרונו, בדרך כלל המצווה הוא זה שמשלם עבור עריכת הצוואה. לבסוף העיד שההבדל בין זהות המשלם במקרה זה לבין המקרה של המשלם עבור עריכת צוואת אם התובע, תלויה בעובדה שאצל אם התובע היה עליו לערוך מסמכים נוספים. בעדותו, לא יכול היה עו"ד ר' לזכור מי שילם עבור עריכת הצוואה, אך שיער שהיה זה בנו של התובע. למרות החלטת ביהמ"ש מיום 31.5.06, לפיה יעביר עו"ד ר' את החשבונית ששולמה עבור עריכת הצוואה, לא המציא עו"ד ר' את החשבונית.
 
56. בע"א 5869/03 חרמון נ' גולוב, פ"ד נט(3) 1, נקבע שהצטברותם של אירועים וזיקות שאולי כל אחד מהם כשלעצמו לא היה בו כדי להציב תווית של נטילת חלק בעריכת הצוואה, הרי שבהיקבצם יחד ב"מבט על" אל המכלול, יוצרים הם אותה השתתפות בעריכתה שיש בה כדי לפסול.
 
מכלול העדויות והראיות מובילים למסקנה שהיוזמה לניסוח הצוואה, בחירת עוה"ד, מסירת העתק מהצוואה הקודמת לעוה"ד, יצירת הקשר בין עוה"ד לבין המנוחה והבאתו לביתה, נעשו בפועל ע"י בנו של התובע. לא רק זאת, אלא שככל הנראה, בנו של התובע היה זה ששילם לעו"ד עבור עריכת הצוואה והתובע (או בנו) הגיע למשרד כדי לקבל העתקים מהצוואה, במועד שלא ניתן היה לבררו. כאמור, קבעתי שלא ניתן להפריד בין מעשי האב לבין מעשי הבן, נוכח מעורבות כל אחד מהם בפעילות יתר בהבטחת ירושה לשני. מכל אלה, עולה שהתובע היה מעורב, יתר על המידה, בעריכת הצוואה, באופן שמביא לפסלותה. בעניין זה יצויין שאמנם קבעתי שלא ניתן היה לראות במוטיבציה שעמדה מאחורי סיוע התובע למנוחה בתשלום החובות, הוכחה לכך שהמדובר בהשפעה בלתי הוגנת ואולם עובדה זו מחזקת את המסקנה שיש לפסול את הצוואה.
 
לשם סיבור האוזן, אוסיף שגם לו הייתה נדחית עילת הבטלות לפי סעיף 35 לחוק הירושה, עדיין הייתי קובע שיש לבטל את הצוואה על פי הקריטריון הרביעי שנקבע בפס"ד מרום, המתייחס להשפעה בלתי הוגנת.
 
57. לאור האמור לעיל, אני מקבל את ההתנגדות לקיום צוואת המנוחה מיום 22.1.01 ודוחה את הבקשה לקיום הצוואה.
 
58.  אני מחייב את התובע בשכ"ט עו"ד הנתבע, בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ. סכום שלא ישולם בתוך 30 יום מהיום, יישא הפרשי הצמדה למדד הידוע היום וריבית חוקית מרבית עד לתשלום המלא בפועל.
 
 
ניתנה היום ז' בניסן, תשס"ז (26 במרץ 2007) בהעדר הצדדים.
 
                                                                               
שלמה אלבז, שופט
 
הערת העורך: ערעור על פס"ד זה בביהמ"ש המחוזי נדחה ביום 24.3.09 בע"מ 2054/07.