בג"ץ 304/86 יעל ברק נ' בית הדין השרעי,יפו
העותרת היא אחות והינה יהודייה, והמשיב השני הוא אח במקצועו. העותרת, שהיא יהודייה, הכירה את המשיב, שהוא מוסלמי אזר ישראל, בבית-ספר לאחיות, ולאחר שנוצרו ביניהם יחסי קרבה הרתה לו.
בהיותה בהריונה עברה העותרת בפני בית הדין השרעי אזור התיכון תהליך של המרת דת. סמוך לאחר שעברה את תהליך המרת העדה נישאה העותרת למשיב בפני מסדר נישואין בבית הדין השרעי אזור התיכון. ביום 27.9.78, לאחר נישואיהם, נולד לעותרת ולמשיב בן, אשר נרשם בתעודת הלידה שלו כבן הלאום הערבי ובן הדת המוסלמית.
נישואיהם של העותרת והמשיב לא עלו יפה, והם התגרשו ביום 2.3.81, בפני הקאדי של יפו, וזאת בלי שהגיעו לכלל הסכמה בקשר למשמורת הקטין. לאחר הגירושין המשיכו העותרת והמשיב בחיים משותפים, אשר היו רצופי מחלוקות וסכסוכים.
המשיב נסע בשנת 1985ללמוד ברומניה, ומששב, פרץ בינו לבין העותרת סכסוך קשה מקודמיו, שבעקבותיו החליטה העותרת להפסיק את חייה המשותפים עמו, והיא נפרדה ממנו.
העותרת הגישה לבית הדין הרבני האזורי בנתניה בקשה לחזור ליהדות, וביום 6.1.86 ניתן בבית הדין הרבני פסק-דין, שבו קבע כי העתרת הינה יהודייה.
בעקבות פסק הדין נרשמה ביום 16.2.86חזרתה ליהדות לפי הפרוצדורה הקבועה בסעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה) ביום 5.3.86 נתן בית הדין הרבני האזורי בנתניה, לבקשת העותרת, פסק-דין הקובע, כי הקטין הינו יהודי הואיל ונולד לאם יהודייה, וכי יש לרשמו בתעודת הזהות ובגיליון הרישום שלו כיהודי. ביום 5.3.86רשם קצין המרות הדת, לפי הפרוצדורה הקבועה בפקודת ההמרה, את הקטין כיהודי.
כיצד יש לקבוע את המשמורת על הקטין?
1. כדי לקבוע, כי הקטין אכן בן להורים מוסלמים, יש לבחון אם המרת העדה שעברה העותרת אפשרית. די בכך שאחת הדתות איננה "עדה דתית" כדי למנוע מיהודי להתאסלם וממוסלמי להתייהד; זאת כיוון שהפקודה מדברת על המרת העדה הדתית. הווה אומר, "על מקרה בו היתה יציאה מעדה דתית אחת וכניסה לעדה דתית אחרת".
2. הפקודה אכן חלה על מוסלמים ויהודים. לגבי היהודים, בוטל המבחן הקודם לקיומה של "עדה יהודית" - החברות בכנסת ישראל - על-ידי המחוקק בסעיף 1לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין). החוק האמור חל על כל יהודי בישראל אזרח המדינה ותושבה.
אולם, אין לייחס לביטול של העדה שמעות של ביטול התחולה של הפקודה הנ"ל על יהודים. ואילו לגבי מוסלמים, אשר אמנם אינם נכללים ברשימת העדות הדתיות, אין לראות מדוע לא תחול עליהם פקודת ההמרה ויראו בהם עדה לצורך הפקודה.
3. העותרת המירה את דתה על-פי הפקודה והתאסלמה. ולכן, על-פי המשפט האזרחי, הבן הינו מוסלמי, זאת למרות שבעיני הדינים הדתיים הקטין הינו כפול-דת.
4. דתם של ההורים הינה רלוואנטית לצורך קביעת סמכות השיפוט במשפט להחזקת הקטין. הגם שטובת הילד היא המכריעה בשאלת החזקתו, אי הוא הצד היחיד בדיון, המתקיים לגביו. בעלי-הדין הזכאים להתחרות ביניהם על ההחזקה גם הם צדדים לדיון זה.
כמו כן, כיוון שקביעת סמכות השיפוט עשויה להיות משמעותית בהשלכותיה על טובת הילד, ו"היא אשר צריכה לקבוע על-פי איזו דת יגדלו ויחונכו" הילדים יש מקום להעניק משמעות לדתם של ההורים לצורך ההחלטה על סמכות השיפוט.
5. במקרה שבו ההורים הם בני דתות שונות, יהיה צורך לפנות לנשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55לדבר המלך במועצה לצורך קביעת סמכות השיפוט.
משמעות הדבר הינה, כי בעל הדין אינו יכול ללכת אל בית הדין הדתי של אחת העדות בלי להצטייד תחילה בהסכמתו של נשיא בית המשפט העליון, ואילו לבית המשפט האזרחי יכול בעל דין לפנות, אף אם לא הוקנתה קודם לכן הסמכות לבית-משפט זה. השימוש בסימן 55 אפשר לנשיא בית המשפט העליון לשקול את טובת הילד, ביחד עם שיקולים נוספים אחרים, לצורך קביעת סמכות השיפוט.
6. בנסיבות שלפנינו, המירה האם את דתה, ובכך נשללה סמכות השיפוט מבית הדין השרעי, כיוון שהצדדים לדיון, כעת, הינם בני עדות שונות, ואין סעיף 4(2) הנ"ל משפיע על סמכות השיפוט. אשר-על-כן, רשאי בעל דין המעוניין בכך לפנות לנשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55לדבר המלך במועצה לצורך קביעת סמכות השיפוט.
לסיכום,
במקרה שבו ההורים הם בני דתות שונות, יהיה צורך לפנות לנשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55 לדבר המלך במועצה לצורך קביעת סמכות השיפוט. השימוש בסימן 55 אפשר לנשיא בית המשפט העליון לשקול את טובת הילד, ביחד עם שיקולים נוספים אחרים, לצורך קביעת סמכות השיפוט.
