הוראות הפתיחה באש

המשיב, אזרח ישראלי, לקה בסכיזופרניה ואושפז בגין מחלתו. יום לאחר שחרורו מהאשפוז, נסע המשיב במונית לאזור ג’נין, והחל לטייל באזור, תוך שהוא סובר לתומו כי הוא שוהה באזור אום אל פאחם.

בשלב כלשהו החל להתקרב למוצב של צה"ל תוך שהוא מחזיק שקית בידו. חיילי המוצב, שחששו כי מדובר במפגע, הזעיקו את מפקדם, סא"ל אלון, ועל-פי הנחייתו, ביצעו סדרת פעולות אשר תכליתן היתה להביא לעצירתו של המשיב, פעילות הידועות כ"נוהל מעצר חשוד".

החיילים קראו לעבר המשיב לעצור, ומשלא נענה לקריאותיהם ירה סא"ל אלון מספר יריות לאוויר ובהמשך סמוך למשיב, במטרה להרתיעו.

משאף פעולות אלו לא עצרו אותו והוא המשיך ללכת לעבר החיילים, ירה סא"ל אלון ירייה בודדת לעבר רגלו של המשיב.

בעקבות אותה פגיעה אושפז המשיב בבית חולים שם, למרבה הצער, נכרתה רגלו. המשיב הגיש תביעה כנגד המדינה בעילה של רשלנות.

בית המפשט המחוזי קיבל את גרסתו של סא"ל אלון, כי התעורר בלבו חשד בדבר כוונותיו של המשיב. הפעולות אשר בוצעו במסגרת נוהל מעצר החשוד, תאמו לפיכך את כללי הפתיחה באש שהיו נהוגים אותה עת בצבא.

עם זאת, נקבע כי בהעדר ראיה סותרת, יש לקבל את גרסת המשיב באשר למרחק ממנו הוא נורה (90-80 מטרים), ועל כן אפשר כי לא נענה לקריאות הואיל וכלל לא שמע אותן.

לפיכך, נקבע כי אף שהפעולות שקדמו לירי בוצעו על-פי הוראות הפתיחה באש, לא היו החיילים נתונים לסכנה מיידית שהצדיקה ירי לעבר המשיב, ובפניהם עמדה האפשרות לתפוס מחסה ולנסות לברר את כוונותיו.

עוד נקבע, כי מאחר שהחיילים עסקו בפעולת שמירה במוצב אותו איישו, אין האירוע חוסה תחת ההגדרה של "פעולה מלחמתית", כמשמעה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, ומכאן שאין המערערת זכאית להיתלות בחריג זה כדי לזכות בפטור מאחריות לנזקים שנגרמו למשיב. ענייננו בערעור המדינה על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי.

החלטה:

1. הוחלט ליתן רשות ערעור, ולדון בבקשה כבערעור גופו. הערעור התקבל ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט א’ א’ לוי, בניגוד לדעתו החולקת של השופט ס’ ג’ובראן.

2. עוולת הרשלנות - ראשית, יש לעמוד על היסוד הפיזי שבהתנהגות המזיק, כמו גם על הרכיב הנורמטיבי הנלווה לו, ולבחון בקנה מידה אובייקטיבי את מידת יכולתו של המזיק לצפות את הסיכון שהקימה התנהגותו ולהימנע ממנו.

רק ככל שייקבע כי המעשה או המחדל הינם בלתי סבירים באופן העולה כדי התרשלות, תיבחן שאלת קיומה של חובת זהירות והצידוקים להשתתה.

בהתייחס להתנהגותם של חיילי צה"ל כלפי מי שנחשד בעיניהם כמפגע, החיל בית-משפט זה דרישה כפולה של סבירות: "החובה לבסס באופן סביר את החשד כי המדובר במפגע והחובה להפעיל כלפי החשוד אמצעים סבירים בנסיבות העניין".

סבירותו של חשד, כך נקבע, נבחנת לאור כלל הנסיבות העובדתיות של המקרה הפרטני, ובכללן מהות המידע שבידי החיילים ואמינותו; משך הזמן שעמד לרשותם לבירור החשד ומידת הסכנה הנשקפת להם; אפשרויות ההתגוננות ותנאי השטח בעת האירוע; ולבסוף, התנהגות החשוד והאופן בו הגיב להוראות החיילים, ככל שהבחין בהם.

3. הוראות הפתיחה באש הן פקודות צבאיות, ואינן חופפות בהכרח את הכללים להטלת חבות בנזיקין ("בין קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על-ידי חייל לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטל עליו – הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית – אין זהות מוחלטת".

כך, ייתכן כי חייל יפעל על-פי הוראות הפתיחה באש, אך יימצא חוטא ברשלנות, כפי שייתכן כי יחרוג מהוראות אלו, אך יימצא כי פעל באופן סביר. ובמלים אחרות, בעוד שהוראות הפתיחה באש הן אינדיקציה לסטנדרט ההתנהגות המצופה מחיילים בעת הפעלת נשקם, מדובר במאפיין מוגבל, אשר אינו משכלל בתוכו את מהות המקרה ונסיבותיו, כמו גם את מיהות הצדדים במקרה הפרטני.

4. ביהמ"ש אינו מקבל את קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי. למשיב ניתנו מספר הזדמנויות לעצור ולהפיג את חששותיהם של החיילים, אולם הוא נראה כמי שבחר להתעלם מקריאותיהם, ומאחר שהמשיך לנוע לכיוון המוצב כאשר שקית בידו על אף הירי שבוצע לסביבתו, ברי כי חשדם של החיילים גבר באופן שהצדיק פעולת מנע ממשית .

חשדם של החיילים באשר לכוונותיו של המשיב, עת הלך לכיוון המוצב, עולה כדי חשד סביר.

 גם בשאלת סבירותן של הפעולות בהן נקטו החיילים נתפסה הערכאה הדיונית לכלל טעות, כאשר קבעה כי לא הייתה הצדקה לבצע נוהל מעצר חשוד נוכח המרחק שבין החיילים לבין המשיב. החיילים חשו כי הם נתונים לאיום מיידי, שהצריך פעולת מעצר אפקטיבית. משננקט נוהל מעצר חשוד, ומשניתנו למשיב מספר הזדמנויות לעצור, נכון היה לקבוע כי הקצין פעל באופן סביר וכמצופה ממפקד האמון על שלום חייליו

5. משהבחינו באדם מתקרב לעבר המוצב, והוא לא שעה להוראותיהם, בדין התעורר חשד בליבם של סא"ל אלון וחייליו בדבר מניעיו של המשיב.

יתרה מכך, משהחלו בביצוע נוהל מעצר חשוד, נדמה היה כי המשיב מתעלם מהוראות הכוח, ועל כן בדין פעלו החיילים לעצירתו באמצעות כוח הרתעתי. גם בבחינת הפעלתם של אמצעי ההרתעה, אשר לבסוף גרמו לפציעתו של המשיב, פעלו החיילים באופן סביר, בהתאם להוראות, ונוכח מרחב שיקול הדעת הנתון לחייל הנמצא בשטח.

הערעור מתקבל ופסק דינו של ביהמ"ש קמא בטל.