בעניין:
מדינת ישראל
 
 
ע"י ב"כ עו"ד רותי שביט
המאשימה
 
נ  ג  ד
 
 
1 . ארוך אלי
ע"י ב"כ עו"ד פנינת ינאי
 
2 . שילוח דוד
ע"י ב"כ עו"ד גרידיש
 
 
 
הנאשמים
 

החלטה – נאשם 1

 
פרטי האישום
1.         על-פי המפורט בכתב-האישום המתוקן שהוגש לבית-המשפט ביום 3.2.09, הכולל שלושה אישומים (האישום השלישי הוגש כנגד הנאשם בלבד) , מואשמים הנאשם ונאשם נוסף בשם דוד שילוח (להלן: "הנאשם 2") כי ביצעו בצוותא פעולות של זיוף, מרמה, קשירת קשר לביצוע פשע ושיבוש הליכי משפט, אותן ביצעו במסגרת הליך בוררות שניהל נאשם 1 מול המתלוננת - חברת אילנות בטוחה (להלן: "החברה") העוסקת בניהול ושיווק תיקי השקעות. בכך עברו עבירות לפי סעיפים 499(א)(1), 418 סיפא, 420, 415 סיפא, ו 244 לחוק העונשין , תשל"ז-1977.
הנאשם עסק בתקופה הרלוונטית לכתב האישום בהשקעות ובניהול תיקי השקעות וביצע את פעילותיו במסגרת מספר בתי השקעה שונים, בהם החברה.
הנאשם 2  הינו נכה צה"ל והיה מובטל בתאריכים הרלוונטיים לכתב האישום, ונטען כי סייע לנאשם במעשי המרמה והזיוף שבוצעו במסגרת הליך הבוררות.
 
 תמצית כתב-האישום
2.         ביום 10.10.99 פתח הנאשם חשבון בנק בחברה על שם אימו, בו היה לנאשם ייפוי כוח, וביום 17.10.99 פתח הנאשם חשבון פעילות בחברה. מיד לאחר מכן, ומידי יום, היה הנאשם מעביר לחברה הוראות ביצוע לפעילויות השקעה שונות, בעיקר בשוק אופציות המעו"ף. ביום 21.10.99, בעקבות חריגה מרמת הביטחונות הנדרשת אותה נדרש הנאשם להעמיד לצורך גיבוי פעילויות ההשקעה שביצע, הגיע הנאשם למשרדי החברה לפגישה בה הובהר לו שהחברה תפעל על פי שיקול דעתה לסגירת החריגות בביטחונות שבחשבונותיו.
במהלך חודש נובמבר 1999 פנה הנאשם למשרד עו"ד בועז בן צור ובמשך החודשיים-שלושה הבאים שלח באמצעותו הוראות ביצוע לחברה.
במקביל פנה הנאשם בתקופה זו למחלק ההונאה במשטרת ישראל וביקש להגיש תלונה נגד החברה. בהפניית המשטרה הגיש הנאשם ביום 16.11.99 תלונה כנגד החברה ברשות לניירות ערך.
במקביל החל הנאשם להפגין, יחד עם נאשם 2, מול משרדי החברה, עד שזו הגישה נגדו בקשה לצו מניעה. במסגרת הדיון בבקשת צו המניעה הסכימו נאשם 1 והחברה כי עניינם יידון בפני בורר – כבוד השופט בדימוס מלץ (להלן: "הבורר"), והחלטתו של זה תינתן לצדדים ללא הנמקה. הסכמה זו קיבלה תוקף של בית המשפט במסגרת ת.א. 1677/00.
לצרכי הבוררות שכר הנאשם את שירותי עו"ד יצחקניא, וזה פנה לדיקן אוניברסיטת חיפה פרופסור ביגר, בכדי שיערוך חוות דעת לגבי מהות וסכום התביעה. חוות הדעת התבססה  על מסמכים שסיפק לו הנאשם, שחלקם, כאמור, זויפו על ידי הנאשם.
במסגרת הליך גילויי המסמכים שבמסגרת הבוררות הגיש הנאשם לבורר את המסמכים שברשותו, שגם בהם היו מסמכים שזויפו.
בחודש פברואר 2006, ולאחר שהנאשם החליף עוד פעמיים את עורכי הדין מטעמו, וכן לאחר שבקשת החברה לביטול הסכם הבוררות נדחתה, ניתן פסק הבורר בו נקבע כי הנאשם ואמו זכאים לקבל מהחברה סכום של 94,780,000 ₪.
המאשימה טוענת כי פסק הבורר ניתן בהתבסס על מסמכים מזויפים אותם סיפק הנאשם הן לפרופסור ביגר והן לבורר, ועל בסיס מסמכים אלו ביסס הבורר את החלטתו.
לצורך הזיוף השתמש הנאשם, אליו חבר הנאשם 2, בחותמת משטרתית שהגיעה לידיו, שינה וזייף מסמכים ותאריכים באמצעות פוטומונטאז' והדבקות שקפים, הגיש תמלולי שיחות שכלל לא נערכו ועוד.
כמו כן נאשם הנאשם כי פנה במהלך הבוררות באופן חד צדדי לבורר, במספר פעמים, תוך ניסיון להשפיע על פסיקתו של זה.
 
טענות מקדמיות מטעם הנאשם
3.         הטענה המקדמית העיקרית, אותה טען הנאשם, היא שיש להורות על ביטולו של כתב האישום שכן זה הוגש מבלי שהמאשימה קיימה את הליך השימוע המתחייב בטרם הגשת כתב אישום, כפי שדורש  סעיף 60א' לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982(להלן: "החוק").
הנאשם טען כי כתב האישום הוגש ביום 14.12.08 - ארבעה ימים לפני מועד השימוע שנקבע לו, וזאת מתוך רצונה של הפרקליטות להוציא, במסגרת הליך האישום, צו עיכוב יציאה מהארץ נגדו. זאת למרות שצו עיכוב היציאה שהוצא כנגד הנאשם עובר להגשת כתב האישום בוטל כדין על ידי כבוד השופטת כוחן כבר ביום 28.11.07 (במסגרת בש 1781/07).
הנאשם טען כי גם אם למאשימה היה חשד סביר להניח כי הוא מבקש לברוח מהארץ, דבר שלא הוכח אף במעט, הרי שהיה באפשרותה לעתור או להגיש ערעור בעניין גם מבלי להגיש את כתב האישום, ובכך להימנע מהליך כה קיצוני כגון שלילת זכות השימוע לה הוא זכאי. התנהלות זו פגעה קשות בזכויות היסוד של הנאשם, במעמדו בציבור, ומהווה פגיעה מהותית בהליך הפלילי.
מה גם שהמידע המודיעיני על כך שהנאשם מתעתד לברוח מהארץ נמסר למשטרה מאת הנאשם 2, עימו מסוכסך הנאשם, והוא שיקרי ואינטרסנטי. נאשם 2 עצמו זכה לשימוע מוקדם בטרם הוגש נגדו כתב האישום, והעניין שלו לפגוע בנאשם ברור.
באת כוח הנאשם הגישה פסיקה ענפה בעניין, ולטעמה יש להורות במקרה דנן על ביטולו של כתב האישום, גם ולמרות טיעונים שתטען התביעה בנוגע לתורת הבטלות היחסית או לגבי האפשרות לקיים את השימוע בדיעבד.
לאור כל האמור, מתבקש בית המשפט להורות על ביטול כתב האישום, וכן להורות על קיום שימוע בעניינו של הנאשם בטרם יוחלט האם להגיש את כתב האישום מחדש.
 
 
תשובת המאשימה לטענות המקדמיות
4.         המאשימה טוענת כי במקרה דנן קויימו הוראות סעיף 60א' לחוק במלואן, וכלל אין מדובר  במצב הנופל לגדר דירשות סעיף זה. במקרה זה מדובר באי קיומו של שימוע בעל-פה, ולא באי קיום חובת היידוע, וזהו עניין חיצוני לסעיף 60א' שהוסדר בהנחיות פרקליט המדינה.
מכתב בו יידעה התביעה את הנאשם על קבלת חומר החקירה הועבר לבא כוחו הקודם של הנאשם ביום 17.5.07, ולבאת כוחו הנוכחית של הנאשם נשלחה כבר ביום 14.5.08 ההחלטה על הגשת כתב האישום. מאז ועד למועד כתב האישום נדחה מועד השימוע שבע פעמים לבקשת באת כוח הנאשם, מסיבות המוגדרות מוצדקות והקשורות ככל הנראה לניסיון הנאשם לסיים את ההליך האזרחי מול החברה בטרם יחל ההליך הפלילי.
בשבוע שקדם להגשת כתב האישום הובאו לידיעת המאשימה תחילת ראיות מודיעיניות כי הנאשם עומד להימלט מהארץ ושהוא פועל להוציא דרכון חדש נוסף על דרכונו הישן שעדיין מופקד במשטרה. במקביל נודע לתביעה, הן  מהתקשורת והן מבאת כוח הנאשם, כי הנאשם עומד לקבל סכום כסף נכבד במסגרת הפשרה שבהליך האזרחי. לכן סברה המאשימה כי יש להגיש את כתב האישום ואת הבקשה לעיכוב יציאה באופן מיידי, גם בטרם קויים השימוע.
לטענת המאשימה הנאשם הוא זה שביטל את השימוע שהיה אמור להתקיים ביום 18.12.08, גם אם זה היה מתקיים מספרר ימים לאחר כתב האישום.
לכן, לאור הנסיבות, אין מדובר בהפרה של סעיף 60א' לחוק כלל, ובוודאי שלא באופן שצריך להביא לביטולו של כתב האישום. שיקול הדעת על הגשת כתב אישום נתון בידי פרקליטת המחוז, ואל לו לבית המשפט להתערב בו. בגישה זו, לטענת התביעה, תומכת גם הפסיקה. מה גם שהמאשימה מזמינה את הנאשם לקיים שימוע בכל עת שיבחר.
 
 
דיון
5.         הנאשם מבקש מבית-המשפט לבטל את כתב-האישום שהגישה המאשימה נגדו, טרם שלב העדויות והצגת הראיות בתיק, וזאת מהטיעון שלנאשם לא ניתנה האפשרות לקיים שימוע בפני המאשימה בטרם הגשת כתב האישום נגדו, בניגוד לאמור בסעיף 60א' לחוק.
מנגד, עמדת התביעה היא כי באת כח הנאשם היא זו שדחתה את מועדי השימוע שנקבעו לנאשם מטעמיה שלה, ושלאור מידע מודיעיני שהתקבל לפיו מבקש הנאשם להימלט מהארץ נאלצה המאשימה להגיש את כתב האישום באופן מזורז בצירוף בקשה לצו עיכוב יציאה מהארץ. אליבא דמאשימה, לאור נסיבות המקרה אין לראות באי קיום השימוע המוקדם עובדה שראוי שתביא לביטול כתב האישום.
 
(א)  סעיף 60א' בחוק ובפסיקה
  סעיף 60א' לחוק קובע:
                        "60א.      (א)   רשות התביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, כי קיימת מניעה לכך.
                          (ב)   ...
                         (ג)    ...
                         (ד)    חשוד רשאי, בתוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה, לפנות בכתב לרשות התביעה כאמור בסעיף קטן (ב), בבקשה מנומקת, להימנע מהגשת כתב אישום, או מהגשת כתב אישום בעבירה פלונית; פרקליט המדינה, פרקליט המחוז, ראש יחידת התביעות או מי שהם הסמיכו לכך, לפי הענין, רשאים להאריך את המועד האמור.
                         (ה)   החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, מטעמים שיירשמו, כי הנסיבות מצדיקות זאת, רשאי הוא להגיש כתב אישום, בטרם חלפו 30 הימים ואף בטרם פנה החשוד כאמור בסעיף קטן (ד).
                         (ו)    אין בהוראות סעיף זה כדי לשנות מהוראות סעיף 74.
                         (ז)    ...
(ח) הוראות החוק לתיקון סדרי המנהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958, לא יחולו לענין סעיף זה, ואולם תינתן לחשוד הודעה בכתב על החלטת רשות התביעה בהקדם האפשרי ורשאית רשות התביעה להזמין את החשוד להציג בפניה את טיעוניו בעל פה."
 
לכאורה, מנוסחו של סעיף 60א' עולה שדרישת החוק היחידה המוטלת על רשות התביעה היא החובה לידע חשוד, בעת קבלת חומר החקירה ובטרם הגשת כתב האישום, ולעדכן אותו כי חומר החקירה בעניינו הועבר אליה. המשך הסעיף קובע, בסייגים כאלו ואחרים, כי החשוד רשאי להגיש בכתב בקשה בה ינמק את עמדתו בנוגע לאי הגשת כתב האישום (ס"ק ד'), בתוך 30 יום, והתביעה רשאית, אך אינה מחויבת, להזמין את החשוד בכדי שיציג בפניה את טיעוניו גם בעל-פה (ס"ק ח'). בס"ק ד' קובע המחוקק אף חריג סל להתנהלות זו, ומאפשר לראש היחידה התובעת להגיש את כתב האישום, לפי העניין ומטעמים שיירשמו, גם במסגרת 30 הימים וגם מבלי שקיבל את טיעוני החשוד.
 
ניתן להיווכח כי המחוקק, בהגדרתו זכות זו - הידועה כ "זכות השימוע", בחר במתכוון להותיר בידי הרשות התובעת והעומדים בראשה שיקול דעת נרחב בנוגע לאופן יישומה.   בעיקר נכונים הדברים בכל הנוגע לחובותיה של המאשימה בנוגע לחלקה השני של הזכות – זכות הטיעון של החשוד מולה. שם נקבע כי נסיבותיו של המקרה שבפניה מאפשרות לרשות התביעה כלל לא להמתין לטיעוני החשוד, לאלו שבכתב ובוודאי לאלו שבעל-פה.   זאת אל מול חלקה הראשון של זכות השימוע – חובת יידוע החשוד על עצם קבלת חומר החקירה, שם נדרשת "מניעה" ראויה וסבירה לאי קיומה על ידי התביעה.
 
ברם, בית המשפט, בפסיקותיו, הכיר בזכות השימוע המורחבת כזכות יסוד בתורת המשפט בישראל, וראה בה ככזו הנובעת מכללי הצדק הטבעי וככזו העומדת בבסיס זכויותיו של הנאשם בהליך הפלילי.
 
בבג"צ 554/05 רס"ר אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה פ"ד ס' (2) (להלן: "פס"ד אשכנזי") בעמוד 299 התייחס כבוד השופט א' א' לוי לזכות הטיעון כנגזרת מעקרונות המשפט המנהלי:
 
"על דרישות אלו נמנה הכלל שלפיו על הרשות לערוך שימוע מקדים לכל מי שעלול להיפגע מפעולותיה (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר-הפנים (להלן – עניין ברמן [6]), בעמ' 1501, וכן י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב) (להלן – זמיר [23]), בעמ' 793). בגדרי השימוע ניתנת לנפגע זכותו לשטוח את טענותיו במלואן, ועל הגורם המחליט להאזין לדברים בנפש חפצה, ומתוך נכונות להשתכנע ככל שבדברים יש ממש. זוהי זכות הטיעון, שהיא מן הזכויות היסודיות במשפטנו (בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה [7], בעמ' 655). היא נמנית עם עקרונות הצדק הטבעי וקשורה בטבורה לחובת ההגינות השלטונית (בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה [8],
בעמ' 889)."
בבג"צ 4175/06 הרב ראובן אלבז נ' היועץ המשפטי לממשלה תק-על 2006 (2), 3317 (להלן: "פס"ד אלבז") קבעה כבוד השופטת פרוקצ'ה כי:
"מימושה של אפשרות זו פירושו מתן הזדמנות לנחקר להציג את מלוא הנתונים שבידיו קודם לקבלת החלטה סופית בדבר הגשת כתב אישום.
....
עם זאת, משמדובר בדיני נפשות, ומשהתנהלותה הראשונית של הפרקליטות היתה כרוכה בתקלה, הרי גם אם תקלה זו נרפאה מבחינה מוסדית, היא הותירה בלב העותר תחושה סובייקטיבית של קיפוח ואי מיצוי זכותו לדיון הוגן. עריכת שימוע נוסף והערכה מחודשת בענין הגשת אישום בעקבותיו איננה מעמיסה מטלה כבדה במיוחד על רשויות התביעה;... באיזון שבין ההכבדה שבעריכת שימוע נוסף, לבין התועלת הטמונה לעותר ולמערכת התביעה במיצוי טיעוניו בשימוע, הייתי, כשלעצמי, נותנת משקל מכריע לערך האחרון, שיש בו כדי לחזק את האימון במערכת אכיפת החוק והתביעה הכללית."
ומסכם זאת כבוד השופט ריבלין בבג"צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה ואח', תק-על 2006(1) 3007:
"ניתן לומר, שאין לכם החלטה בדבר הגשת כתב אישום כל עוד לא נערך שימוע – שאם לא תאמרו כן, יש בכך משום הקדמת אחרית לראשית."
מכאן שיש לראות בזכות השימוע לא רק כזכות מהותית, אלא ככזו שראוי שתתקיים בטרם הגשת כתב האישום, וברי כי במקרה שלפניי לא קיימה המאשימה את זכות זו כהלכתה.
אולם בכך לא נסתם הגולל על הדיון, שכן גם לאור מעמדה הרם של זכות השימוע, עדיין בבואה ליישם את הזכות מצויה בידי הרשות התובעת הסמכות ליישמה בהתאם לנסיבות הייחודיות העולות מהמקרה שלפניה, והכל במסגרת מתחם הסבירות של כל מקרה ומקרה. וראו לעניין זה בג"צ 4776/03 מלון ריג'נסי ירושלים בע"מ ואח' נ' אברהם פורז שר הפנים ואח' תק-על 2005 (2) 1158 בפסקה 17:
"אולם גם ביישום הכללים הללו נתון מתחם של סבירות לרשות המנהלית. אכן, החובה ליתן למי שעומד להיפגע ממעשה מנהלי הזדמנות הוגנת להשמיע את טענותיו לעולם נבחנת במשקפי המקרה המסוים – "היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, בנסיבות הקונקרטיות של הענין הנדון" (שם, בעמ'  1508) (ההפניה לבג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493, 1511 – ח.כ.)".
מה גם שעל פי דוקטרינת הבטלות היחסית, השאובה גם היא מהמשפט המנהלי ומיושמת במשפט הפלילי, ניתן לתקן את הפגמים שנפלו בהליך המנהלי גם מבלי לבטל את ההליך מעיקרו. במקרה דנן מדובר על קיום השימוע בדיעבד, תוך אמונה כי התביעה תוכל להתעלות ולבחון את טענות הנאשם בנפש חפצה ותוך התעלמות מהעובדה שכתב האישום כבר הוגש.
(וראו לעניין זה תפ"ח 1138/05 (ת"א) מדינת ישראל נגד יעקב ארד תק-מח 2007(1) 5595 (להלן: "פס"ד ארד") בפסקה 9, וכן ראו יעקב קדמי "על סדר הדין בפלילים" מהדורה מעודכנת תשס"ח-2008 חלק ראשון כרך ב' (להלן: "קדמי") בעמוד 840).
ברע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל,  פ"ד נד(3), 637 ,עמ' 644-645 ניתח כבוד השופט זמיר את סוגיית הפרת זכות הטיעון, ואת אופן הפעלת תורת הבטלות היחסית עליה:
"לפיכך אפשר שפגם מאותו סוג, כגון הפרה של חובת ההתייעצות, יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אפשר שבמקרה אחד הוא יוביל את בית המשפט להצהיר כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה; במקרה שני הוא עשוי להוביל את בית המשפט לביטול ההחלטה ממועד מסויים שבית המשפט יקבע, אם בעבר ואם לעתיד; ואפשר גם, במקרה אחר, שבית המשפט יקבע, על אף הפגם, כי ההחלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם.
"שאלה היא, מה נפקות ההפרה של חובת השימוע. האם ההפרה מבטלת את ההחלטה מעיקרה? לא בהכרח. הנה כך אמר השופט לנדוי בבג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, בעמ' 246:
'...לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה '.
דברים אלה הם התמצית של תיאוריה חדשה, הלוא היא התיאוריה בדבר הבטלות היחסית, ההולכת וקונה לה מהלכים בפסיקה. ... לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה.
בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר"." (ההדגשות אינן במקור – ח.כ.)
מן העובדה שעד היום לא ניתנה פסיקה חד משמעית מבית מדרשו של בית המשפט העליון בנוגע למוחלטותה של זכות השימוע ולנפקות הפרתה, הרי שדבר אחד ברור הוא וזה שעל בתי המשפט לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ולבחון האם הפגם שנפל בהליך השימוע נופל בגדר מתחם הסבירות הראוי של רשויות התביעה, והאם ניתן לתקן פגם זה על ידי קיום שימוע בדיעבד, תוך שמירה על זכויות הנאשם גם מבלי להידרש לביטולו של כתב האישום כליל.
 
(ב)  בחינת נסיבות המקרה
לאחר שבחנתי את נסיבות המקרה דנן הגעתי למסקנה כי במקרה דנן פעלה התביעה באופן סביר, וכי ההחלטה להגיש את כתב האישום מספר ימים לפני מועד השימוע שנקבע לנאשם ראויה בנסיבות המקרה.
אין חולק כי בבסיס החלטת התביעה עמד השיקול כי אם לא יוגש כתב האישום, ובמסגרתו יינתן צו עיכוב היציאה מהארץ, הרי שישנו חשד להימלטות הנאשם מהארץ. חשד זה נבע משילובם של מספר גורמים: הראשון והחשוב ביותר הוא העובדה שהתביעה הבינה כי הנאשם הגיע להסדר פשרה במסגרת התיק האזרחי שניהל מול החברה, במסגרתו הוא קיבל, או אמור היה לקבל, סכום כסף משמעותי ביותר. מן ההיגיון הוא שקבלת סכום שכזה תאפשר לנאשם לנצל את העובדה שאין לגביו צו עיכוב יציאה תקף, ובהיותו בעל אמצעים הוא יכול לקחת את כספו ולפתוח בחיים חדשים רחוק מאימת המשפט בישראל. כמובן שגם הערבות שהוטלה עליו משקלה בטל בשישים אל מול הסכום הצפוי לו.
אמנם צודקת באת כוח הנאשם, בטוענה כי היה רשאי לצאת את הארץ מזה תקופה ארוכה גם בטרם הסדר הפשרה, לאור החלטתה של כבוד השופטת כוחן מיום 28.11.07 - בה בוטל צו עיכוב היציאה שעמד כנגד הנאשם. אולם מן ההיגיון הוא שהאינטרס של הנאשם לסיים את ההליך האזרחי הוא זה שעמד בראש מעייניו בעת ההיא. כראיה לכך הרי שהנאשם אף לא טרח לאסוף את דרכונו, שהופקד בתחנת המשטרה, למרות שהיה רשאי לעשות כן.
מהעובדות שהוצגו בפני בית המשפט עולה כי החלטת הפרקליטות הינה פרי שיקול נסיבות חדשות, משמעותיות ובעלות משקל שחייבו הגשת כתב האישום על אתר. הכל כדי למנוע מצב של התחמקות הנאשם מההליך הפלילי הצפוי לו (המידע המודיעיני בתוספת לחידוש הדרכון במשרד הפנים – אף שדרכונו היה מופקד במשטרה והוא זכאי היה להחזירו לידיו, וכן המידע בדבר סיום ההליך האזרחי תוך קבלת סכומי כסף נכבדים ביותר).
           לטעמי אכן מסקנתה של התביעה סבירה, ומכאן שגם התנהלותה בעקבותיה.
זאת ועוד, הרי שגם כאשר אנו בוחנים את התנהלותה של התביעה עובר להגשת כתב האישום, הרי שקל להיווכח כי זו פעלה בתום לב ומתוך מטרה להקפיד ולמלא אחר דרישות סעיף 60א' לחוק, תוך שהיא קובעת מועד אחר מועד לנאשם בכדי שיופיע בפניה.
נראה כי דווקא באת כוחו של הנאשם היא זו שדחתה את מועד השימוע שוב ושוב, מתוך מטרה מוצהרת לדחות בכך את הגשת כתב האישום כדי שזה שלא יפגע בהליך האזרחי, שניהלה עבור הנאשם במקביל את מול החברה. התנהלות זו, גם אם נעשתה בהסכמת התביעה, אינה מעניינו של ההליך הפלילי, והדחיות הנשנות והחוזרות של הנאשם הם אלו שדחקו את רגלי התביעה להגיש את כתב האישום בטרם קויים השימוע.
חשוב לציין כי גם לאחר הגשת כתב האישום המתינה התביעה לנאשם שיגיע ויקיים את השימוע בפניה, אולם הנאשם הוא זה שהודיע שהשימוע מתייתר בעיניו. זאת למרות שקיום השימוע ארבעה ימים בלבד לאחר שהוגש כתב האישום, ובעיקר כשהיה ידוע כי זה הוגש בחופזה רק בשל הצורך להוציא את צו עיכוב היציאה מהארץ, היה מאפשר לנאשם למצות את זכותו, גם אם מעט באיחור. כמובן שאם הנאשם היה מרגיש שבכך לא מוצתה זכותו כראוי, או שהיה נראה כאילו התביעה לא היתה פתוחה להקשיב לעמדתו, הרי שהיה בידי הנאשם לפנות לבית המשפט בעניין.
לכן יש גם להבדיל המקרה שלפניי מזה שנדון בבפס"ד ארד לעיל, עליו הסתמכה באת כוח הנאשם, בו הורה בית המשפט על ביטול כתב האישום. אמנם גם בעניינינו לא מדובר בטעות מנהלית שנפלה בהליך השימוע, אלא בעובדה שהשימוע כלל לא התקיים (גם אם שם עיקר הפרת הזכות נבע מהפרת חובת היידוע ולא זכות הטיעון). אולם אם בעניין ארד מציין בית משפט כי מנסיבות המקרה שנדונו שם עולה כי מדובר במעידה חוזרת ונשנית של התביעה (פסקה 10 לפסק הדין), הרי שכאן לא מדובר במעידה, חד פעמית או אחרת, אלא בהפעלת שיקול דעת מושכל לאור נסיבותיו הייחודיות של העניין, ובאופן, שכאמור, ראוי בעיניי.
 
6.         לסיכום
כאמור לעיל, אינני מוצא לקבוע כי בנסיבותיו הייחודיות של המקרה שלפני הפרה התביעה את חובת השימוע, כפי שהיא מנויה בסעיף 60א' לחוק וכפי שהיא עולה מהפסיקה בעניין.
נסיבות המקרה הייחודיות הן אלו שגרמו לתביעה לחשש סביר ומובן שהצריך הגשה נמהרת של כתב האישום, גם אם בדיעבד לא הוכח כי חשש זה עלה לכדי ניסיון אמיתי של הנאשם להימלט מאימת הדין.
מה גם שנראה שהתביעה עשתה ככל שביכולתה כדי לקיים את השימוע כהלכתו, וההגנה היא זו שדחתה את מועד השימוע שוב ושוב, ומטעמים שאינם מצדיקים את הדחייה ככל שהיא נוגעת להליך הפלילי (אף שהם מוצדקים מבחינת טובת הנאשם).
 
חשוב לציין כי אין בדברים אלו הבעת דעה מכל סוג לגבי השאלה האם אכן ביקש הנאשם להימלט מהארץ, או אם אכן היה ניסיונו לקבל דרכון חדש, סמוך למועד הגשת כתב התביעה, נגוע בדופי. עמדה זו אף הובעה על ידי התביעה במסגרת הדיון בצו עיכוב היציאה מהארץ בפני כבוד השופט נויטל (דיון מיום 5.2.09 עמוד 9 שורה 12), ואין להוסיף על כך.
כמו כן אין בדברים הבעת דעה לגבי השאלה האם קיבלה התביעה את החלטתה של כבוד השופטת כוחן מיום 28.11.07, והסתירה אותה מכבוד השופט נויטל, או שכדברי התביעה כלל לא היתה מודעת לה.
כמובן שאין להסיק ממסקנתי זו, הנסמכת על נסיבותיו המיוחדות של המקרה, לגבי מקרים אחרים בהם לא תקויים חובת השימוע, שכן אז יכולה להיות מסקנתי שונה בהחלט.
 
לאור האמור אני קובע כי במקרה זה אין לבטל את כתב האישום. במקביל אני מורה לתביעה  להזמין את הנאשם בהקדם, ככל שהוא אכן יהיה מעוניין בכך, ולקיים את השימוע בעניינו. אני תקווה כי התביעה תדע לקיים את השימוע בנפש חפצה ותוך התייחסות ראויה לטענות הנאשם, ובהתעלם מכך כי כתב האישום בעניינו כבר הוגש.
 
 
ניתנה היום כ"ג באייר, תשס"ט (17 במאי 2009) בהעדר הצדדים.
                                                                               
 
כבוב חאלד, שופט