בעניין:
מדור תביעות פלילי ת"א
המאשימה
 
ע"י ב"כ עו"ד
 

 

 
 נ  ג  ד
 
 
##### ארטיום
הנאשם
 
ע"י ב"כ עו"ד 
 

 

 
הכרעת דין
 
החלטתי לזכות את הנאשם מחמת הספק, ולהלן נימוקיי:
 
1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של התפרצות לדירה ואיומים.
לטענת התביעה התפרץ הנאשם לביתם של בני משפחת בורוכוב, גנב שני מכשירי טלפון סלולארי וכשנתפס בכף על ידי אחד מבני המשפחה שלף לעברו סכין והניפה מולו.
 
הנאשם כפר באשמה וטען לטעות בזיהויו.
 
2. להוכחת אשמת הנאשם הגישה התביעה דו"ח פעולה שרשמה השוטרת מיטל מליחי אשר הגיעה לבית המתלוננים ורשמה מפיהם את השתלשלות העניינים, (ת/1), דו"ח פעולה שרשם השוטר מיכאל חליל אשר עצר את הנאשם לפי תיאור שנמסר לו מבני הבית, (ת/2), דו"ח מעצר (ת/3), דוחות מסדרי זיהוי שנערכו לנאשם (ת/4, ת/5), פרוטוקול המסדר (ת/6) וכן הודעותיו של הנ' במשטרה (ת/7, ת/8, ת/9), כן הוגש דו"ח עימות שנערך בין הנאשם לבין ניסן בורוכוב (ת/10).
 
התביעה העידה את השוטרת מיטל מליחי שהגיעה לדירה לאחר קבלת התלונה במוקד (ע"ת 1), השוטר מיכאל חליל שעצר את הנאשם (ע"ת 2), את השוטרים גידי ניסים ועזרא נורי שערכו את מסדרי הזיהוי לנאשם (ע"ת 4,3), את הקטין ניסן בורוכוב שנאבק עם הפורץ, אביו בורוכוב יהודה שדלק אחר הפורץ והאח ישראל בורוכוב (ע"ת 7,6,5 בהתאמה).
 
מצד ההגנה העיד הנאשם לבדו.
 
מטעם הצדדים הוגשה מפה המסמנת את מיקום ההתפרצות, המקום בו נתפס הנאשם, המקום בו לטענתו שהה (דירת חבריו), והמקום אליו לטענתו התכוון להגיע (בית אימו).
 
 
3. התשתית הראייתית:
 
עיון בראיות שהובאו לפני בית המשפט מעלה את הממצאים הבאים:
 
  1. שיחה שקיימה ע"ת 1 עם הקטין ניסן בורוכוב (ע"ת 5) אשר נאבק בפורץ העלתה שהפורץ היה ממוצא רוסי, בעל שיער שחור עם "קוקו", לבש חולצה שחורה ומכנסי ג'ינס, וכי נגנבו בהתפרצות שני פלאפונים מסוג נוקיה.
  2. כשעה וחצי לאחר אירוע ההתפרצות אותר ברחוב סמוך לביתם של המתלוננים הנאשם אשר היה ממוצא רוסי, שיכור לחלוטין ונדף ממנו ריח חזק של אלכוהול, הנאשם לבש חולצה שחורה שעליה ציור בצבע לבן, מכנסי ג'ינס, והיה בעל שיער אסוף ב"קוקו" ארוך בצבע שחור.
  3. על פי דו"ח הפעולה של רס"ל מיכאל חליל שהוגש (ת/2) "בבית נשמר (ט.א.) על החפצים שהחשוד נגע בהם ולא הצליח לגנוב אותם".   אין עדות בתיק, ולא הובאו לכך ראיות שמא נלקחו מעתקים מאותם חפצים, ודאי לא הובאה כל ראיה לגבי תוצאות השוואת המעתקים, אם אכן נלקחו כאלה.
  4. הנאשם זוהה במסדר זיהוי תמונות על ידי ע"ת 5 כזה שביצע את ההתפרצות, ולא זוהה על ידי אביו (ע"ת 6) במסדר זיהוי תמונות.
  5. בעימות שנערך בין ע"ת 5 לנאשם שב ע"ת 5 וזיהה את הנאשם, לדבריו, לפי ה"קוקו", לפי הבגדים, לפי הפנים שלו ולפי הליכה מוזרה שהיתה לפורץ.
  6. במסדר הזיהוי שנערך ביקש עו"ד ברזילי אשר יצג את הנאשם (אז החשוד) שיבוצע לנאשם מסדר זיהוי חי, אך הקצין האחראי על החקירה סירב לכך.    בהמשך לכך, ובמסגרת הניסיון לערוך מסדר זיהוי תמונות, ביקש עו"ד ברזילי לפסול את המסדר נוכח העובדה שאף אחת מהתמונות שהוצגו לא היתה דומה לנאשם, ניתנה לעו"ד ברזילי אפשרות לבחור תמונות אחרות אך לא אותרו על ידו ניצבים דומים ולכן הוצגו התמונות שנבחרו מלכתחילה. דברים אלה עולים מפרוטוקול המסדר שהוגש (ת/6).
  7. החשוד אישר בחקירתו שהוא לובש, בין היתר, חולצה שחורה עם הדפס לבן מקדימה והדפס לבן מאחורה.
  8. הדרך הטבעית מביתם של חברי הנאשם, שם שהה הנאשם לטענתו, לבית אמו, לשם הלך לטענתו, אינה עוברת דרך המקום בו נתפס הנאשם.
  9. בשולי הדברים, בביתו של הנאשם בוצע חיפוש, נתפס טלפון נייד שהיה חשוד כגנוב, אך החשד כנראה התפוגג ובכתב האישום שהוגש נגד הנאשם לא נכללה עבירה זו כלל.
 
4. עדותו של ע"ת 5:
עד התביעה המרכזי, הקטין ניסן בורוכוב, העיד כי שמע רעשים, ראה אדם מנסה להוציא די.וי.די בסלון, אותו אדם החל לברוח, והעד דחף אותו במדרגות, השניים החלו לריב ביניהם תוך שהפורץ אמר לעד דבר מה ברוסית, ולפתע הוציא הפורץ דבר מה מכיסו והצליח לברוח. העד חזר על טענתו שהוא מזהה את הנאשם, אף שמצב התאורה בתוך הבית היה קלוש ביותר, ושהנאשם שנמצא באולם בית המשפט הוא הנאשם אותו זיהה העד בעבר ועימו נאבק בזמן ההתפרצות.
העד הודה שבתמונות שהוצגו לו במסדר זיהוי התמונות היה רק ניצב אחד (הנאשם) שהיה לו שיער ארוך.
 
5. עדות הנאשם:
הנאשם העיד ששהה בבית חבריו שם שתה לשוכרה, ועזב את חבריו בסמוך לשעה 0500 בבוקר, כפר בכך שהתפרץ לדירת המתלוננים ומסר שהיה שיכור כלוט ואינו זוכר דבר מאותן שעות.
הנאשם הודה שלבש בעת מעצרו חולצה שחורה עם הדפס לבן מאחורה ומקדימה.
הנאשם הסביר שההבדלים בין חקירתו במשטרה לבין עדותו בבית המשפט לעניין שעת יציאתו מבית חבריו נובעים מכך שבעת חקירתו טרם הצטללה דעתו מהאלכוהול שצרך קודם לכן.
 
דיון:
6. הלכה למעשה, עיקר הראיות נגד הנאשם נובע מהעובדה שע"ת 5 זיהה את הנאשם במסגרת מסדר זיהוי תמונות שנערך לאותו עד.
לזיהוי זה מצטרפות עובדות נוספות, הדמיון בין תיאורו של הפורץ מפי המתלונן לשוטרים מיד בסמוך לאירוע, לבין תיאורו של הנאשם, פרטי לבושו הזהים, העובדה שהעדים ציינו כי בגב חולצתו השחורה של הפורץ היה הדפס לבן ואכן – בגב חולצתו של הנאשם (וגם בחזיתה) היה הדפס לבן, היותו של הפורץ ממוצא רוסי והיותו שיכור, כמו גם הנאשם כאשר נתפס, וגם העובדה שנתפס בסמוך מאד לבית בו ארעה ההתפרצות.
מאידך, פערים בהתאמות – העובדה שהנאשם נמצא בסמוך לבית המתלוננים שנפרץ שעה וחצי לאחר האירוע, העובדה שהרכוש שנגנב לא נמצא, העובדה שבחזית חולצתו של הנאשם, ולא רק בגבה, נמצא הדפס לבן.
 
לכל אלה יש להוסיף את הבעייתיות שבמסדר הזיהוי שנערך, הן בעובדה שלמרות בקשת הסנגור לא נערך מסדר זיהוי חי למתלונן אלא רק מסדר זיהוי תמונות, ובעיקר, העובדה כי במסדר זיהוי התמונות שבוצע לא היו תמונות של ניצבים דומים לנאשם.
 
7. לעניין עריכת מסדר זיהוי התמונות במקום מסדר זיהוי חי מסר ע"ת 4 כי "עו"ד נציג החשוד... בתחילה ביקש לעשות מסדר זיהוי חי, התקשרתי לממונה על החקירה ושאלתי אותו מה עושים כשהוא דורש זיהוי פלילי חי והוא אמר שנמשיך עם החקירה, והמשכנו עם המסדר, רשמנו את ההערה שלו של העו"ד..."
אכן בפרוטוקול מסדר הזיהוי (ת/6) נרשם כהאי לישנא:
  1. "עו"ד זהר: אני מבקש שיערך מסדר זיהוי חי ע"פ בקשת הלקוח שלי שראיתי לפני כשעה באבו כביר ודרישת החוק.
  2. בוצעה שיחה לקצין חי אבו ראש לעניין שהועלה ואמר לי על ידו לערוך המסדר בכל מקרה כעת (מסדר 8) ולא נעתר לבקשת עו"ד".
מדברים אלה עולה כי לא ניתנה כל סיבה שהיא מדוע לא בוצע מסדר זיהוי חי ולא מסדר תמונות, קל וחומר סיבה סבירה או משכנעת.
 
לעניין זה ציין בעבר כב' השופט שמגר (כתוארו אז) את הדברים הבאים:
"לאור דבריו של בית-משפט זה בע"פ 158/66 הנ"ל, יש להסיק כי מאחר שערכו ותוצאתו של הזיהוי תלויים במשקלו ההוכחתי, הרי עשויה בחירה בלתי מוסברת של מסדר תמונות, במקום לערוך מסדר חי של מי שנעצר כבר, לעורר - בצדק - שאלות וספיקות בלבו של בית-המשפט....  אשר על כן ניתן לסכם ולומר כי מסדר תמונות - לגבי מי שעצור כבר - אינו פסול, אך משקלו ייקבע בכל מקרה, לא רק לאור צורת עריכתו אלא גם לאור סבירותו של ההסבר בדבר סיבת עריכתו, במקום לערוך מסדר חי".
ע"פ 695/79 - לוי בן פנחס מורילאשווילי נ' מדינת ישראל . פ"ד לד(2), 188 ,עמ' 195-196.
 
מכאן שמראש, עוד טרם נכנסנו לנבכי מסדר הזיהוי שבוצע, משקלו – בהיעדר סיבה לעריכתו במקום מסדר זיהוי חי, יהא משקל מופחת.
 
8. הדרך לבחינתו של מסדר הזיהוי עצמו אף היא נקבעה בפסיקה לאחרונה מפי כב' השופטת פרוקצ'יה:
 
"משקלו של מסדר זיהוי נמדד על פי שתי אמות מידה: ראשית, נבחנת אמינותו של העד המזהה; שנית, נבחנת מהימנותו של הזיהוי כשלעצמו. בחינת מהימנות הזיהוי נעשית אף היא בשני רבדים - ברובד סובייקטיבי וברובד אובייקטיבי. ברובד הסובייקטיבי, נבחנת יכולתו האישית של העד להטביע בזיכרונו רשמים חזותיים ולזהות מכוחם בני אדם על פי חזותם; ברובד האובייקטיבי, בוחן בית המשפט את האפשרות לכך שהעד המזהה טעה טעות תמה ובלתי מכוונת בזיהוי. לצורך בחינת שני הרבדים הללו, יש לברר, בצד מהימנותו של העד המזהה, גם את השאלות בדבר מידת הביטחון שהביע העד בזיהוי, ואת הנסיבות שאפפו את הטבעת הדמות בזיכרונו של העד. יש לבחון האם מסדר הזיהוי עמד בכללים שנקבעו בפסיקה לעריכתו, כגון הכלל המחייב נוכחות הסנגור במסדר והכללים העוסקים במספר חלופות הבחירה המועמדות בפני העד המזהה ואופיין [ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פד"י מז(4) 221, בעמ' 403; ע"פ 492/02 עסל נ' מדינת ישראל, פד"י נו(6) 935, בעמ' 943-942; ד' מנשה ו-ר' עאסי "טעות בזיהוי חזותי של חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה", משפטים לה (תשס"ה) 205, בעמ' 209]. הטעם לבחינת מהימנות הזיהוי כשלעצמו, בנפרד מאמינותו של העד, הוא הרצון להבטיח כי "האמת הסובייקטיבית" של העד המזהה, המשוכנע באמיתות הזיהוי, תשתלב עם "האמת האובייקטיבית" המשקפת את המציאות".  (ע"פ 9040/05, יצחק אוחיון נגד מדינת ישראל, לא פורסם, (פורסם בפדאור 06(30) 20).
 
9. מן הכלל אל הפרט:
 
עדותו של ע"ת 5, העד היחיד שזיהה את הנאשם, היתה עדות אמינה, ניכר היה שההתרחשות שנקלטה בזיכרונו הובעה באופן אותנטי , עדותו ביחס לפרטים הן בליבה של העדות – הזיהוי – והן בפריפריה שלה היתה קוהרנטית עם עדויותיהם של עדי התביעה 6 ו – 7, העד לא ניסה להגזים ולא להמעיט מקום שהיתה אפשרות לעשות כן לו רצה "להביא תימוכין לגרסתו", באופן המביא אותי לקביעה כי המציאות כפי שחווה אותה העד באה לידי ביטוי אמין בעדותו בבית המשפט. מנגד, גם עדותו של הנאשם נשמעה אמינה, הסתירות לכאורה שהתגלו בין עדותו בבית המשפט לבין הודעתו במשטרה לעניין שעת היציאה מבית חבריו אינן משמעותיות, גם בחקירתו במשטרה אמר הנאשם "אני הייתי מסטול ואני לא זוכר" כאשר נשאל על שעת יציאתו, ולכן גם את הערכתו בדבר שעת היציאה במעמד החקירה יש לקחת בעירבון מוגבל מאד.
גם עדותו של הנאשם בבית המשפט היתה סבירה והגיונית, הנאשם לא ניסה להתגונן בהגזמות כלשהן, או תוך שימוש בסופרלטיבים מפני הראיות שהוצגו לפניו אלא טען, ושב וטען, שאינו זקוק לדבר, לא היה צריך לפרוץ לשום דירה, הוא לעולם אינו נושא עימו סכין ומכל מקום ביחס למועד האירוע הנטען היה שיכור ואינו זוכר כמעט דבר.
כממצא בעניין של מהימנות, ניתן לומר אפוא גם על עדותו של הנאשם שהיתה עדות אמינה.
 
10. עם זאת, יש להתעכב בפרוטרוט על דברי ע"ת 5 לעניין זיהויו של הנאשם והתנאים לאותו זיהוי.
בעדותו מסר העד כי "הבן אדם שהיה איתי באירוע נראה ככה (מצביע על הנאשם), גם במשטרה הראו לי תמונות במחשב ואני זיהיתי את הבן אדם וגם בעימות אמרתי שזה אותו בן אדם".  ובתשובה לשאלה שנשאל עד כמה בטוח הוא שמדובר באותו אדם שהיה אצלו בבית ענה העד: "מאה אחוז".
 
גם בעת מסדר זיהוי התצלומים שנערך לעד, כעולה מדו"ח מסדר הזיהוי (ת/4), הצביע העד על תמונה מספר 3 - תמונתו של הנאשם, ומסר כי "אותו אחד באתי לישון וראיתי אותו מסתובב בחדר שלי ומרים את ה DVD כשאמרתי לו ישר זרק את ה DVD וברח".
 
מאידך, העד מוסר בעדותו כי "היינו למטה ופתאום התחלנו לריב, לא היה אור, היה אור חלש שנכנסים יש פלש כזה וכשאתה בתוך הבית אין אותו".
העד לא פירש כיצד, בתנאי תאורה כה קלושים, נחרטו פניו של הפורץ בזיכרונו, מה גם שרוב רובה של האינטראקציה בינו לבין הפורץ נעשתה כאשר הפורץ בגבו אל העד ורק בפרק הקצר של ההתגוששות היה אולי העד, כפי שנובע מדבריו, במצב בו היה יכול לראות גם את פניו של העד.
 
לעומתו, עדי תביעה 6 ו –7 טענו כי לא ראו את הפורץ אלא מגבו, ולפיכך לא נערך מסדר זיהוי לע"ת 7 כלל ואילו ע"ת 6 הודיע כבר בתחילת מסדר הזיהוי כי לא יוכל לזהות את הפורץ היות שראה אותו מגבו בלבד.
 
 
11. בהמשך לכך, במסדר זיהוי התמונות עצמו, הוצגו כאמור לעד 8 תמונות כאשר הסנגור מבקש לפסול את מסדר הזיהוי נוכח העדר דמיון בין התמונות ביחס למאפיין מרכזי בדמותו של הנאשם.
 
עיון בתמונות שהוצגו לעד מורה כי בדין ביקש הסנגור את אשר ביקש: מתוך שמונה תמונות רק שתיים היו כאלה שהוצגו בהם ניצבים שפסוקת השיער שלהם היא במרכז גולגולתם (הנאשם וניצב מס' 2) בעוד שלעניין שאלת השיער הארוך וה"קוקו" רק על הנאשם עצמו ניתן להבחין בקיומו של שיער ארוך האסוף ב"קוקו", בעוד שלגבי ניצב מס' 2 ניתן אולי להסיק זאת אך לא ניתן לראות את השיער הארוך כלל, ושאר הניצבים – ברור מאד כי כולם בעלי שיער קצר שאינו עובר את קו האוזן כלל.
 
כללים בהירים לעריכת מסדר זיהוי תמונות נקבעו בפסיקה בעבר מאת כב' השופטת ד' דורנר במסגרת ע"פ 7130/97 יואב שבי נגד מדינת ישראל פורסם בפד"י נג (2) 399, 420:
 
"סידרת תמונות, הכוללת צילומי אנשים שהמשותף להם אינו דמיון חיצוני, עשויה לכלול תצלום דמות בעלת קווים ייחודיים (כגון: צבע עור), היוצרים רימוז מקום שהעד מחפש אדם בעל אותם קווים ייחודיים....
הכללים שהתגבשו בפסיקה בדבר הליכי הזיהוי הראויים מיועדים להבטיח את אמינות הזיהוי. הם מאפשרים לבחון את זכרונו ואת טביעת-עינו של העד בדרך אובייקטיבית, ומסייעים במניעת רימוזים בדבר זהות החשוד, במודע או שלא במודע...  במסדר-זיהוי תמונות יש להציג בפני העד לפחות שמונה תצלומים, ובתוכם תצלומו של החשוד, כשיתר האנשים המצולמים אינם בעלי נתונים אישיים המבליטים את החשוד, כגון אנשים מבוגרים כאשר החשוד הוא צעיר,  או בעלי רעמת שיער כאשר החשוד הוא קירח".
 
 
12. הדרך בה בוצע מסדר הזיהוי במקרה דנן מצביעה אפוא על אפשרות קיומו של "מסיח" במסדר הזיהוי, דהיינו – "השאלת" הידע אודות השיער הארוך כמכוון עיקרי ביחס לזיהוי, כסוג של תהליך פסיכולוגי העובר אדם, שיש לו מוטיבציה רבה לזהות את האדם אשר פרץ לביתו ו"העצמת" הסממן המרכזי אשר שימש לזיהוי – שערו הארוך האסוף ב"קוקו" של הנאשם – לגדר ודאות מוחלטת בזיהוי.
 
על תהליך פסיכולוגי זה, והדרך העלולה להוביל לטעות במסדרי זיהוי עמד השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בעמוד 743 לפסק דינו במסגרת ע"פ 648/77 קריב נגד מדינת ישראל, פד"י ל"ב (2) 729, שם נדונה אמינותו של מסדר הזיהוי:
 
"ידוע לאור ניסיון החיים, כי ההצבעה על פלוני במסדר זיהוי יוצרת מעין הקפאת-דמות של המזוהה בזיכרונו של המזהה ועל-כן יש להניח כי מי שזיהה את פלוני במסדר זיהוי לא ישנה עמדתו וימשיך לזהותו גם בכל שלב מאוחר יותר של החקירה או של ההליכים המשפטיים. הוא הדין מבחינת היפוכו של דבר, היינו מי שהוצגה לפניו בדרך כלשהי תמונה או תיאור דמותו של החשוד לפני מסדר הזיהוי עלול, בשל כך בלבד, לזהות אותו אדם גם לאחר מכן בעת מסדר הזיהוי ומה גם שתמונה שהוצגה יהיה זה אפילו בתוך מסדר תמונות, תהיה רעננה יותר בזיכרונו של העד מהתרשמותו בעת אירוע המעשה שעליו הוא מעיד".
 
 
13. גם העובדה שבית המשפט מצא כי עד פלוני הינו עד מהימן אינה מחייבת את המסקנה כי הזיהוי שנעשה על ידי העד הינו זיהוי מהימן.
כל זיהוי נבחן, בסופו של יום, לפי נסיבותיו שלו, נסיבות ה"הטבעה" – הטבעת דמותו של פלוני במוחו של עד, ונסיבות ה"השוואה" (בפרפראזה על תהליך לקיחת טביעות אצבע) – ההשוואה שעושה עד בין הדמות שהוטבעה במוחו לבין הדמויות המוצגות לו, במסדר זיהוי תמונות במקרה דנן.
 
כך נפסק גם לאחרונה לעניין היחס בין אמינות העד לאמינות הזיהוי מפי כב' השופטת ארבל במסגרת ע"פ  2331/08 חיים קסטרו נגד מדינת ישראל (לא פורסם, (פורסם בנבו 95/09)):
 
"בית המשפט אינו מחויב לקבל כעובדה את זיהויו של אדם על ידי מתלונן, וראייה זו - ככל ראייה אחרת - כפופה למלאכה של הערכת המשקל שיש ליתן לעדות ולזיהוי, שכן "ביסודו של דבר עדות הראייה איננה אלא עדות סברה"...
ברקע בחינת משקלו של הזיהוי עומדת האבחנה בין מהימנותו של העד המזהה, לבין מידת השכנוע בנכונות הזיהוי עצמו. כלומר, יכול העד להימצא אמין ועדיין תוטל בספק אמיתות הזיהוי שביצע".
 
 
14. ניתן אפוא לומר כי בהתחשב בסממן הזיהוי המרכזי של הנאשם - שערו הארוך האסוף ב"קוקו" - ובהתחשב בכך שנצפה כמעט רק מגבו על ידי העדים, הלכה למעשה, נערך לעד מסדר זיהוי בן שתי תמונות בלבד, כאשר כל יתר תמונות הניצבים חסרות דמיון כלשהו לנאשם.
השלכותיו של ממצא זה הוא כי אמינות הזיהוי, להבדיל מאמינות העד, כאשר מתחשבים גם בנסיבות ה"הטבעה" כפי שפורטו לעיל מפחיתה את משקלו של מסדר הזיהוי שנערך לע"ת 5 עד מאד.
 
 
15. הערכת ביניים:
נניח הנחה תיאורטית לצורך הדיון, כי כלל לא בוצע מסדר זיהוי במסגרת תיק זה, והראיות הקיימות נגד הנאשם הינן אלו:
כשעה וחצי לאחר אירוע ההתפרצות נתפס הנאשם במרחק כמאה מטרים מהבית בו בוצעה ההתפרצות. בדומה לפורץ, הנאשם הינו בעל שיער שחור ארוך אסוף ב"קוקו", ממוצא רוסי, היה במצב של שיכרות, ולבש חולצה שחורה בעלת הדפס לבן על גבו ובחזית החולצה.
הנאשם טען כי הלך מבית חבריו לביתו, אך הדרך הטבעית בין שני הבתים אינה מוליכה למקום בו נתפס הנאשם.
הנאשם כפר בביצוע העבירה כבר בעת מעצרו על ידי השוטר באומרו "זה לא אני".
תיאור הפורץ על ידי בני הבית לא כלל הדפס לבן בחזית החולצה, שני פלאפונים שנגנבו לכאורה על ידי הפורץ לא נמצאו. טביעות אצבע שהיה ניתן לקחת לא נלקחו ואם נלקחו – לא נמצאה התאמה לאלו של הנאשם.
 
16. האם די בראיות אלה כדי להרשיע את הנאשם מעבר לכל ספק סביר?
 
העובדה שהנאשם נמצא במרחק קצר מהבית בו בוצעה ההתפרצות כשעה וחצי לאחר ההתפרצות ניתנת להסבר בכך שהנאשם פרץ לדירה בהיותו שיכור ובגלל שכרותו והבלבול שעשוי לאפיין אותה נותר באזור הדירה, מאידך דומה שאותו אינסטינקט שגרם לפורץ השיכור להימלט מהבית כל עוד נפשו בו, עת כמעט נתפס בכף, היה מביא אותו גם להתרחק מהבית מרחק רב.
אפשרות סבירה לא פחות הינה ששכרותו של הנאשם היא שהובילה אותו לילך בדרך עקיפין מבית חבריו לביתו, ולכן נמצא באזור.
האם עובדת היותו של הנאשם בעל שיער ארוך אסוף ב"קוקו", במצב של שכרות, עוטה חולצה שחורה ועליה הדפס לבן (משני צידיה ולא רק מגבה), בדומה לתיאורו של הפורץ, בנוסף לשהייתו ליד הדירה שנפרצה, די בהן כדי לפזר כל ספק סביר?
אני סבור שהחולצה שלבש הנאשם, וצורת שיערו נפוצים בציבור, רוצה לומר שהאפשרות שאדם אחר בעל אותם מאפיינים הוא שפרץ לדירת המתלוננים, היא אפשרות "שסבירותה עומדת במבחן המציאות, ואין היא אך ספקולציה חסרת עיגון בהגיון ובהוויות החיים". (ר' דבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה בע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, פיסקה 48 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 25.1.2007).
 
עמדה אחרת תביא לתוצאה שהאפשרות כי בשעה 0600 יסתובב אדם עם שיער ארוך אסוף ב"קוקו" וחולצה שחורה בעלת הדפס לבן כשהוא שיכור, ליד דירה שנפרצה, כשתאור הפורץ הוא דומה, הינה אפשרות שמאפייניה הינם של "צל צלו של ספק רחוק ותיאורטי".
 
 ר' לעניין זה את עמדתו של כב' השופט א' לוי  בע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל, פיסקה 24 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 16.1.2006)):
 
"כאשר ניצב בית-המשפט בצומת ההכרעה, עליו לשקול את ההסברים שהעלה הנאשם, וכן חלופות היפותטיות אחרות למרקם הראיות שהונח בפניו. עליו לבחון, על-פי ניסיון החיים ועל-פי השכל הישר, אם ההסבר המחייב את הרשעתו של הנאשם בדין, הוא ההסבר ההגיוני היחיד, או שמא, לאחר הערכת מכלול הראיות, נותר ספק אמיתי ומהותי באשמתו של הנאשם. כל ספק כזה, ככל שהוא אכן ממשי, ריאלי המתקבל על הדעת שאינו פרי הדמיון בלבד, יפעל לטובתו של הנאשם. מאידך, ככל שגרסתה של התביעה הינה הפירוש ההגיוני היחיד לעובדות שהוכחו, אף אם אינה בגדר וודאות ממש, יורשע הנאשם בדינו".
 
17. מסקנתי היא שלא הוסר הספק בדבר חפותו של הנאשם, האפשרות שאדם בעל מאפיינים דומים למאפייניו של הפורץ נתפס ליד הבית בו בוצעה ההתפרצות, אף שאינה בעלת סבירות גבוהה, אינה "ספק רחוק ותיאורטי" ואינה "פרי הדמיון בלבד".
מסקנה זו מתחזקת ומשתלבת בעובדה שהנאשם לא נתפס ליד בית המתלוננים זמן קצר לאחר ההתפרצות, אף שהשוטרים הגיעו למקום בסמוך מאד לשעת ההתפרצות (ראה שעת הגעת השוטרים בדוח הפעולה (ת/1) – שעה וחצי לפני תפיסת הנאשם על ידם), אלא זמן ממושך לאחר ביצועה באופן שאינו מאפיין בדרך כלל פורצים שנתפסו בכף אך הצליחו לברוח מידי תופסיהם.
 
 
18. האם תשתנה מסקנתי זו באם נצרף אליה את תוצאות מסדר הזיהוי שבוצע לנאשם?
 
נוכח ממצאיי אודות מסדר הזיהוי, כאמור בסיפא לפסקה 7 ובעיקר באמור בפסקה 14 לעיל, אין במשקל שנותר לתוצאות מסדר זיהוי התמונות שנערך כדי לשנות מסקנה זו.
 
למעלה מן הצורך אוסיף שהעובדה כי נלקחו, או לכל הפחות היו יכולות להילקח טביעות אצבע מהמכשירים בהם נגע הפורץ  (ר' פסקה 3, ס' 3 לעיל) ולא בוצעה השוואה בינן לבין טביעות אצבעותיו של הנאשם, מכוח קונסטרוקציית החסר הראיתי, מוסיפה משקל לגרסתו של הנאשם, ויש לראותה כאילו נלקחו מעתקים, בוצעו השוואות, ונמצאה תוצאה שלילית.
 
לאור כל האמור לעיל, החלטתי לזכות את הנאשם מחמת הספק מאשמת התפרצות ואיומים.
 
ניתנה היום _____________ במעמד הצדדים
ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.
 
אביחי דורון, שופט
 
005217/07פ  120 טלי בנופיל