1. כללי
2. המקור החוקי לזכות השתיקה במשפט הישראלי
3. משמעות החיסיון מפני הפללה עצמית
4. אזהרת החשוד בדבר זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית
5. היקפה ומעמדה של זכות השתיקה במשפט הישראלי
6. הרקע לצמיחת זכות השתיקה
7. ההנמקות לזכות השתיקה והביקורת עליהן
8. זכות השתיקה של אנשי ציבור
כללי
מדברי ג'רמי בנתם, כפי שהם מצוטטים אצל G. Williams, The Proof of Guilt 53 (3rd ed. 1963) -
"אילו היו מתאספים עברינים מכל הסוגים ומנסחים שיטה לפי אוות נפשם, האם לא היה הכלל הזה [זכות- השתיקה] הראש והראשון שהיו קובעים לבטחונם הם? חפות - אף פעם לא תנצל זכות זו; חפות תדרוש את זכות הדיבור כפי שאשמה תקרא לעזרתה את זכות השתיקה".
דברים חריפים אלה של ג'רמיי בנתם, נאמרו כבר לפני למעלה מ100- שנה וצוטטו פעמים רבות, הן בפסיקה והן בספרות המשפטית. אף על פי כן, ממשיכים עד היום לדבר על זכות השתיקה של הנאשם כאחד מעקרונות היסוד של המשפט הפלילי. לאחרונה הועלו הצעות שונות לייעול סדרי הדין הפלילי ונתעוררה הבעיה, האם אין ברפורמות המוצעות משום פגיעה בזכות השתיקה. מן הראוי, איפוא, לבחון מהי המשמעות של זכות השתיקה, באיזו מידה היא אמנם מוכרת הלכה למעשה והיש הצדקה להמשך קיומה.
כללית ניתן לומר כי זכות השתיקה מלווה את האדם מאז מגעו הראשון עם המשטרה ועד תום ההליכים המשפטיים. בדרך כלל אין אדם חייב לתת הסבר לרשות על תנועותיו או על מעשיו. כאשר המשטרה מבקשת לחקור חשוד, עליה להזהירו תחילה שאינו חייב לומר מאומה, אם אין רצונו בכך.
הועמד אדם לדין, הרי לאחר קריאת כתב האישום, יסביר לו בית המשפט את זכויותיו ; אחת מהן היא שהוא רשאי שלא להשיב לאישום. הגיע תורה של פרשת הסניגוריה, מותר לנאשם להעיד או למסור הודעה אך מותר לו גם לבחור בדרך השתיקה ולהימנע הן מעדות והן ממסירת הודעה.
הזכות לסניגור טומנת בחובה את האפשרות הלגיטימית שעורך הדין ייעץ, לחשוד או לנאשם, לשתוק ולא למסור כל הודעה למשטרה או לא למסור כל עדות או הסבר אחר בבית המשפט.
החסיון מפני הפללה עצמית מבוסס על זכות השתיקה. כמעט כל דיון על זכות השתיקה בארצות הברית, ייסוב סביב הפירוש שיש לתת לתיקון החמישי של החוקה הפדרלית, האומר, בין השאר:
“No person… shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself…”
במשפט האנגלי מעדיפים להבחין בין זכות העד שלא להפליל עצמו ובין זכות הנאשם לשתוק. זכויות הנאשם הן מבחינה אחת רחבות יותר מזכויות העד ומבחינה אחרת - צרות יותר. משבחר הנאשם שלא להעיד, הוא שולל אפשרות כלשהי לחקור אותו, דבר שאין העד זכאי לעשות. מאידך, משהחליט הנאשם למסור עדות, שוב אין לו הזכות שלא להשיב על שאלה מפלילה בקשר לעבירה, עליה הועמד לדין. על אף ההבדלים האלה, אין ספק שיש רקע משותף לזכות העד ולזכות הנאשם, רקע הנעוץ בשיטה האדברסרית-אקוזטורית. אדם זכאי לומר, בדרך כלל, כי על התביעה בכוחות עצמה לשכנע את בית המשפט באשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר. אין התביעה רשאית לצפות לשיתוף פעולה מצד הנאשם על ידי מתן מידע שיעזור להפללת עצמו.
המקור החוקי לזכות השתיקה במשפט הישראלי
לזכות השתיקה מספר מקורות חוקיים בדין הישראלי:
א. פקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות)
המקור לזכות השתיקה של חשוד בחקירה נמצא בפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), שם נקבע כי:
"2. חקירת עדים על ידי פקיד משטרה
1. קצין משטרה מדרגת מפקח ומעלה, או כל קצין אחר או סוג אחר של קצינים המורשים בכתב - בדרך כלל או במיוחד - על ידי שר המשפטים, לערוך חקירות על ביצוע עבירות, רשאי לחקור בעל פה כל אדם המכיר, לפי הסברה, את עובדותיה ונסיבותיה של כל עבירה, שעליה חוקר אותו קצין משטרה או אותו קצין מורשה אחר כנ"ל, ורשאי הוא לרשום בכתב כל הודעה, שמוסרה אדם הנחקר כך.
2. אדם, נחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות, שיציג לו בשעתה החקירה אותו קצין משטרה, או קצין מורשה אחר כנ"ל, חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית".
מכיוון שהנוסח הקובע והמחייב הוא זה המתפרסם בלשון המקור המחייבת, זו לשונו:
2. Examination of witnesses by police
1. An officer of police of or above the rank of inspector, or any other officer or class of officers generally or specially authorised in writing by the Chief Secretary to the Government, to hold enquiries into the commission of offences, may examine orally any person supposed to be acquainted with the facts and circumstances of any offences in respect whereof such officer of police or other authorised officer as aforesaid is enquiring, and may reduce into writing any statement by a person so examined.
2. The person so examined shall be bound to answer truly all questions put to him by such officer of police or other authorised officer as aforesaid at the examination, other than questions the answer to which would have a tendency to expose him to a criminal charge officer"
ב. פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971-
מקור חוקי נוסף לזכות השתיקה מצוי בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971-, שם נקבע כך:
"47. ראיות מפלילות
(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.
(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.
(ג) נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט".
סעיף 52 לפקודת הראיות מרחיב את הזכות גם להליכי חקירה למיניהם -
"הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת ראיות בפני בית משפט ובית דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות; ובמקום שמדובר בפרק זה ב"בית משפט" - גם בית דין, גוף או אדם כאמור במשמע."
הנה כי כן, מקור נוסף לזכות השתיקה של אדם, הן בבית המשפט והן בחקירה משטרתית.
לשונו של המחוקק ברורה וחד-משמעית: אדם זכאי שלא למסור ראיה אם יש בה - בראיה - כדי להפליל אותו. הסיפא לסעיף 47(ב) קובעת יוצא לכלל, וליוצא זה נוסיף ונידרש עוד בהמשך דברינו. נוסיף עוד ונציין כי זכות זו הקנויה לאדם שלא להפליל עצמו, מחילה עצמה - כהוראת סעיף 52 לפקודת הראיות - לא רק על הליך בבית-משפט אלא על כל הליך בו מוסר אדם ראיות "בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על-פי הדין לגבות ראיות". להשלמה נוסיף ונזכיר את הוראת סעיף 161(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, ולפיו קונה נאשם במשפט זכות "להימנע מלהעיד".
ג. חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-
חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, מסדיר את זכותו של הנאשם לשתוק, ולא להעיד, בבית המשפט. כפי שנראה בהמשך אין המדובר ב"זכות" מוחלטת, מכיוון שקיימת סנקציה כבדת משקל על השימוש בשתיקה בבית המשפט:
"152. תשובת הנאשם לאישום
(ב) הימנעות הנאשם להשיב לאישום או לשאלות בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה ; בית המשפט יסביר לנאשם את תוצאות הימנעותו".
"161. דבר הנאשם
(א) הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה :
(1) להעיד כעד ההגנה, ואז יהיה עשוי להיחקר חקירה שכנגד;
(2) להימנע מהעיד.
(ב) בית המשפט יסביר לנאשם כי הוא רשאי לנהוג כאמור בסעיף קטן (א) ואת תוצאות הימנעותו מהעיד כאמור בסעיף 162.
(ג) נאשם שבחר להעיד, יעיד בתחילת ראיותיה של ההגנה ; אולם רשאי בית המשפט, לבקשתו, להתיר לו להעיד בשלב אחר של פרשת ההגנה".
" 162. שתיקת הנאשם
הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע, אך לא תשמש סיוע לצורך סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו1955-".
משמעות החיסיון מפני הפללה עצמית
משמעות החיסיון מפני הפללה עצמית היא כי שמורה לכל נחקר – בין שהוא "חשוד" ובין שהוא "עד" – הזכות שלא לשאלה שיש בתשובה עליה כדי להעמידו בסיכון של הבאה לדין פלילי, כנושא באחריות לביצוע של עבירה כלשהי. ולאו דווקא לעבירה שלגביה הוא נחקר.
תשובה לשאלה משמעה תשובה בעל-פה או בכתב, לרבות מסירת "חפץ מפליל". ואין היא כוללת הסכמה לקחת חלק בהליכי חקירה כגון; מסדר זיהוי, או הסכמה לקיומן של בדיקות "מדעיות" או לעריכת חיפוש.
הסמכות לקחת טביעות אצבע –
פקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) -
"6. זיהוי אסירים
(1) כל שנאשם בעברה והוא נתון במשמר חוקי בעטיה של אותה האשמה, הרי משנדרש לכך ע"י שוטר או ע"י פקיד בית סוהר או ע"י אדם אחר מיופה כח בכתב מטעם המפקח הכללי של המשטרה, עליו להכנע לכל אותן הפעולות שיקבעו לשם הבטחת זהותו".
חשוב להדגיש כי עשיית שימוש בזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית אינה יכולה להיות לרועץ למשתמש בה ואין ללמוד ממנה דבר לחובתו. עם זאת, סירוב לשתף פעולה עם החוקרים, מעבר לעשיית שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית, הוא בעל כוח ראייתי לחובת המסרב, וזאת כראיה נסיבתית המבטאת התנהגות מפלילה.
עוד יצויין, כי שתיקה בשלב החקירה מצריכה הסבר מניח את הדעת ל"כבישת הגירסה" המוצגת לאחר מכן בדיון.
"עד" לעומת "חשוד"
לשון סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) אינה מבחינה בין חובותיו של חשוד לזה של עד. לפי האמור בסעיף גם עד וגם חשוד חייבים להשיב לכל שאלה למעט אם יש בתשובה כדי להפלילו.
עם זאת, זכות החיסיון מפני הפללה השמורה לחשוד היא רחבה מקיפה יותר מזו השמורה לעד סתם.
כאשר המדובר בחשוד תופחת הזכות מפני הפללה עצמית והופכת ל"זכות שתיקה" מוחלטת. קרי, חשוד זכאי שלא להשיב לשום שאלה שמוצגת לו ע"י החוקר, ואפילו לא למסור את שמו ואת זהותו.
ברע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל פ"ד נו(2), 865 , נאמר כי מימוש הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית במהלך חקירת המשטרה אינו מותנה בקביעת מעמדו הפורמאלי של הנחקר, כעד או כחשוד. בעניין זה המבחן הוא מהותי ומתמקד בשאלה, האם בתשובות שהנחקר נדרש לתת יש כדי להעמידו בסיכון ממשי שיואשם בפלילים, שאז אין הוא חייב להשיב לשאלות חוקריו.
עם זאת, הכלל הוא, שכאשר משתנה מעמדו של מי שנחקר על-ידי המשטרה והוא הופך מעד לחשוד בביצוע עבירה, קמה לו זכות רחבה עוד יותר - לשתוק בחקירתו מבלי לומר דבר, אף ביחס לשאלות שאילו היה עד היה מחויב על-פי החוק להשיב עליהן.
אזהרת חשוד בדבר זכות לחיסיון מפני הפללה עצמית
קיימת חובה של החוקר להגיד לחשוד בצורה מפורשת כי שמורה לו זכות השתיקה, וזאת בדרך של אזהרה כי אין הוא חייב לומר דבר, וכי כל דבר שיאמר יוכל לשמש ראיה.במקרים קיצוניים יכול העדר אזהרה כאמור לעיל להביא לפסילת אימרת החשוד כראיה במשפט.
עם זאת, נקבע כי העדר אזהרה הוא אמנם שיקול ביחס לקבילות ההודיה, אך יש לשים דגש על היות הנחקר מודע לכך שהוא נחקר, ולא על האזהרה הפורמלית -"הכלל הנוהג כיום הוא, כי העדר אזהרה - מהווה אחד השיקולים ששוקל ביהמ"ש לעניין קבילותה של הודייה, על רקע נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. במצב דברים זה, מקום שלא ניתנה אזהרה פורמלית, אך בנסיבות העניין ברור שהנחקר היה ער ומודע לכך שהוא "נחקר" על-ידי איש מרות - די בכך כדי שהעדר האזהרה הפורמלית יאבד את משקלו" (קדמי, על הראיות, חלק I עמ' 50).
העדר אזהרה בא לידי ביטוי בעיקר בחקירות של השב"כ, שמעצם טיבן ומהותן, אין נוקטים בהן באזהרה שפורטה לעיל.בתי-המשפט ערים לשוני מטרות ושיטות החקירה שמבצע השב"כ לעומת שיטות החקירה הנהוגות ע"י המשטרה ומטרותיהן. בעניין זה כבר נקבע לא אחת, כי העדר אזהרה בחקירת שב"כ אינו עילה לפסילת הודיית נאשם. בנוגע להעדר אזהרה בחקירות השב"כ, אמר בימ"ש בתפ"ח 6/97 (מחוזי ת"א) מ"י נ' סטיבן סמירק: -
"חוקרי השב"כ אינם מזהירים חשוד, משום שחקירותיהם אינן באות כדי לאסוף ראיה לצורך האשמת חשוד. אלא לאסוף מידעים מודיעיניים ע"מ לנסות לסכל פעולות עויינות שמתוכננות לביצוע. אולם גם מהבחינה המשפטית-פורמלית טענתו של הנאשם אינה יכולה לעמוד. לא מכבר הייתה לבימ"ש זה, בהרכב זה (אם כי קצת שונה) הזדמנות ליתן הכרעה באותה סוגיה.
העקרון הוא שאם הנחקר היה ער ומודע לכך שהוא נחקר ע"י איש מרות, ובית-המשפט שוכנע שההודאה ניתנה מרצון, ואין ספק באמינותה, - אי-מתן אזהרה, לא יביא לפסילת ההודייה.החובה שנקבעה בפסיקה שיש להזהיר את החשוד, בטרם שנגבית ממנו הודעה בכתב, שלא לומר דבר העלול להפלילו, אם אין רצונו בכך, באה למעשה להסב את תשומת לבו לזכות זו. אך אם ממילא הוכח שהודעתו ניתנה מרצון הטוב והחופשי. שוב אין משמעות לאותה אזהרה".
וגם בת.פ.ח. (ת"א) 3078/97 מ"י נ' חטיב עמראן -
"סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, קובע אך זאת, ש"עדות על הודיות הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות, שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חופשית ומרצון". החובה שנקבעה בפסיקה להזהיר את החשוד, לפני רישום הודעה מפיו, בדבר זכותו שלא לומר דבר העלול להפלילו, באה להסב את תשומת ליבו לאותה זכות ולהבטיח שלא תיגבנה הודעות מפלילות מחשודים, שלא מרצונם החופשי. אינני סבור, שאי-קיום החובה הזו, יש בה פגיעה בזכות חוקתית, כאשר בסופו של דבר מוכח, כי החשוד דיבר מרצונו הטוב והחופשי.
אגב, החובה להזהיר את החשוד הוחלה בפסיקה על גביית הודעות כתובות בלבד. אינני סבור שניתן - ואף לא רצוי - להחיל חובה זו על כל שיחה בין חשוד לבין איש משטרה כלשהו; שכן פירוש הדבר, שכל אימת שחשוד יפתח את פיו לשיחה חופשית ורצונית עם איש משטרה כלשהו - אפילו לא חוקר מצוות החקירה (הכלאי, הסוהר, הנהג, החובש, היומנאי ואולי גם המדובב?) - חובה יהיה להפסיק את החשוד ולהזהירו, בטרם תימשך השיחה, שמא יאמר דברים מפלילים".
ויצויין, כי אפילו חל שינוי במעמדו של הנחקר תוך כדי חקירה, כך שהוא עובר ממעמד של "עד" למעמד של "נחקר", על החוקר להפסיק את החקירה ולהזהירו.
חובת אזהרת החשוד לא חוקקה מעולם בדין הישראלי והיא אומצה בפסיקה כמחייבת מתוך "תקנות השופטים" – שהם קובץ תקנות שאוגדו במשפט האנגלי. הפסיקה הישראלית אימצה את תקנות השופטים כ"הוראות מנחות" למשטרה.
ההתייחסות היחידה בדין הפלילי בנוגע לאזהרת חשוד נמצאת בסעיף 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 -
"28. שמיעת טענות העצור
(א) לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאיה, בלי שיתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו, לאחר שהזהירו כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו".
סעיף החוק המתייחס לסיטואציה ספציפית של הארכת מעצר בפני קצין ממונה, ואין בו התחייבות כללית בנוגע לחקירות בכלל.בעניין זה חשוב לציין כי חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו1955-, אימץ בצורה מפורשת כללים בנושא זה מתוך תקנות השופטים –
"266. הזהרת נאשם
לא יגבה קצין בודק עדותו של אדם שהוא סבור, כי יש מקום להאשים אותו בעבירה, ולא יקבל ממנו אמרה אלא לאחר שהזהירו, בשפה שהחשוד שומע ובמלים פשוטות, ולאחר שראה שהאזהרה הובנה על ידיו.
267. תוכן האזהרה
(א) וזאת האזהרה:
"אתה חשוד בביצוע עבירה פלונית, האם ברצונך לומר דבר בקשר לעבירה האמורה ? אין אתה חייב לומר דבר אם אין רצונך בכך, ואולם כל מה שתאמר יירשם ויכול לשמש ראיה במשפטך".
(ב) היתה האזהרה לענין סעיף 237א1, תיווסף לאזהרה האמורה בסעיף קטן (א) - "אתה רשאי להשמיע דברים לענין מעצרך".
היקפה ומעמדה של זכות השתיקה במשפט הישראלי
רע"פ 8600/03 - מדינת ישראל נ' גלעד שרון . פ"ד נח(1), 748 ,עמ' 755-756
על פי לשונם של סעיפים 161, 47 ו-2(2), רק לנאשם קיימת זכות שתיקה (סעיף 161) ואילו לכל "אדם", הכולל גם חשוד, עומדת הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, לאמור: הזכות שלא לומר דבר אשר עלול להפליל אותו ולשמש ראיה לחובתו בעתיד ולא למסור ראיה אשר עלולה להפלילו, והכל בכפיפות לסמכותו של בית המשפט כאמור בסעיף 47. עד כאן להוראות הדין החרות הצריכות לעניין. אלא שבפסיקתו של בית משפט זה, הובעה לא אחת עמדה המרחיבה את זכותו של החשוד בחקירתו והמכירה בזכותו המוחלטת שלא לומר דבר.
יחסיותה של זכות השתיקה
החסינות מפני הפללה עצמית הינה זכות עתיקת-יומין, ויש מדינות - כארצות-הברית של אמריקה - אשר חרתו אותה בחוקתן כזכות יסוד. זה התיקון החמישי לחוקת ארצות-הברית, והדברים ידועים. הדין במשפט האנגלי דומה, הגם שיימצאו לנו לא-מעט חריגים לכלל עד שהתמה יתמה אם הכלל אכן כלל-יסוד הוא.
אשר למשפטנו, יש הסוברים כי זכות החסינות מהפללה עצמית נגזרת מכבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו, למשל: א' ברק, פרשנות במשפט, (תשנ "ד1994-, כרך שלישי) 433. ראו עוד האסמכתאות בסיפרו של השופט י' קדמי, על הראיות (תשנ"א1991-, חלק שני 498 ואילך.
עם זאת, אין המדובר בזכות מוחלטת, וגם היא ככל הזכויות האחרות הינה זכות יחסית, שניתן לפגוע בה תוך איזון נכון עם זכויות יסוד אחרות.
הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית הינה זכות יסוד המעוגנת בתפיסת היסוד של שיטתנו המשפטית והיא מגלמת "איזון בין האינטרסים השונים המעורבים, באופן שיקודם חקר האמת תוך פגיעה מינימלית בזכותו של אדם שלא למסור ראיה העשויה להפלילו (ראה רע"פ 4574/99 מ"י נ' לגזיאל, פ"ד נד(2)289, בעמוד 293 ואילך).
בע"פ 725/97 קלקודה הרמן נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב (1) 749, נאמר כי – "יטען הטוען ויאמר: זכותו של נחקר שלא להפליל עצמו, גם אם אין היא זכות-יסוד - או, בלשון המהדרים: זכות חוקתית - הנה זכות נעלה היא, זכות היא המבטאת עיקרון מקובל ומושרש מימים-ימימה. בשים-לב לעוצמתה של הזכות, לאור הבוהק ולחום הצורב הבוקעים מגרעינה, כך יוסיף הטוען ויטען, לא נפרש דבר-חוק כשולל אותה או כמצמצם אותה אלא אם ייאמר בו מפורשות כי אומר הוא לשלול אותה או לצמצם אותה. פירוש מכללא לא יצלח ולא יספק. ומשידענו כי בחוק הרשות - ולעניין הצגתם של מיסמכים - לא נשללה מפורשות זכותו של נחקר לחסינות-מהפללה - לא נשללה ולא צומצמה - נוסיף ונדע אף -זאת שהזכות לא נשללה, אף לא צומצמה, ועל מכונה היא קבועה ועומדת. תכלית החוק - כפי שהיצגנוה בדברינו למעלה - חשובה ככל שתהא, אין היא שקולה כנגד אמירה מפורשת. אמירה מפורשת לא מצאנו, ומכאן שהחסינות תוסיף ותעמוד.
טיעון זה אינו מקובל עלינו, ולהפרכתו נבקש ללמוד היקש מחוקי-היסוד אשר זה מקרוב באו אל ביתנו. הנה-הוא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; הנה הוא חוק-יסוד: חופש העיסוק. שני חוקי-היסוד - כשמם וכתוארם - קובעים ומצהירים על קיומם של ערכי-יסוד וזכויות-יסוד במשפט הארץ, ערכים וזכויות שבלעדיהם לא היינו מה שאנו ולא נהיה מה שמבקשים אנו להיות: קדושת החיים, היות האדם בן-חורין, כבוד האדם.
ואולם גם ערכים וזכויות אלה - ואין נעלים מהם - אין הם ערכים וזכויות מוחלטים. בהיותם ערכים וזכויות יחסיים - כל אחד מהם כערכו וכעוצמתו - מתירים הם לכרסם בשוליהם ובלבד שהדבר ייעשה "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק חופש העיסוק). מלשונן של הוראות -חוק אלו נלמד (מכללא) כי בזכויות שמן-התשתית ניתן לפגוע אף מכללא, ובלבד שהדבר ייעשה בחוק ומתקיימים בו בחוק תנאים-ערכיים אלה ואחרים. חוק יכול שיפגע בזכויות-יסוד של האדם, ואין צורך באמירת-הסתייגות מפורשת בו מחוקי-היסוד.
בחינת חוקיות החוק תהא בחינת-תוכן ובחינת-תכלית. עמוד על אמירה מפורשת - כך מורים אותנו חוקי-היסוד - אם נעשית הפגיעה בחקיקת -מישנה; רק כאן נתבע הסמכה מפורשת לפגוע בזכויות היסוד. ואילו אם הפגיעה נעשית בחוק גופו, אין הכרח שייאמר בו מפורשות כי דברו בא "על-אף" האמור בחוק-היסוד.
אם כך בחוקי-יסוד ובפגיעה בערכים ובזכויות-יסוד - שמותרת אף פגיעה מכללא בהם ובלבד שיקויימו דה-פקטו ערכי-יסוד מסויימים - בענייננו לא כן ייעשה? אכן, בכל עניין ועניין נחוייב לעשות בחינה לגופם-של-דברים. נערוך בדיקה לבירור, האם הערך שהחוק מבקש להגן עליו ולקדם אותו, שקול כנגד שלילת החסינות או צימצומה? ורק משנגיע לכלל מסקנה כי יש אמנם שקילות בין הערכים, נהא רשאים לפרש את החוק כחוק שבא לשלול את החסינות או לצמצמה. הבחינה תהא קפדנית. הבדיקה תהא מדוקדקת. אך לא נקבל עלינו כלל-פרשנות הקובע כי נידרש לשלילה או לצימצום מפורשים דווקא של חסינות-מהפללה, כי לא נהא רשאים ללמוד על שלילתה או על צימצומה של חסינות-מהפללה על דרך של פירוש מכללא, בלימוד תכליתו של החוק ודרכו להשתלבות בקורפוס הנורמות הכללי".
כפי שאמרה הש' שטרסברג-כהן בבג"צ 6319/95, 6836/95 יוסף חכמי נ' דוד לוי, פ"ד נא(3), 750 , הרי שזכות השתיקה באה כדי למנוע מאדם להיקלע לטרילמה בה הוא מטלטל בין החובה המוסרית והמשפטית לומר את האמת לבין החולשה האנושית לשקר כדי להציל את עורו, לבין הסתבכות בביזיון בית המשפט עקב סירובו להעיד. כל אלה נמנעים על ידי זכות השתיקה.
בע"פ 1382/99 דוד בלחניס נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3), 1777, נאמר כי אפילו החוק בעצמו פוגע בזכות השתיקה. לדוגמא בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב1982- הקובע את זכותו של נאשם להימנע מלהעיד במשפטו. ודווקא על ידי מעשה חקיקה זה חל כרסום מסוים בזכות השתיקה שכן השתיקה במשפט עצמה קבלה ערך ראייתי בסעיף 162 לאותו חוק.
שתיקה בתשובה לשאלות מפלילות בחקירה
לכאורה, על פי הפירוש המילולי לסעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), אין חשוד זכות שלא להשיב לשאלות, אלא אם יש בתשובה כדי להפלילו. הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית מוקנית בדין לכל אדם. בהתייחס להליכי חקירה מוסדרת הזכות בסעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), לפיו על הנחקר להשיב נכונה על כל השאלות שהוא נשאל בחקירה "חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית". בהתייחס להליכי-משפט מוסדרת הזכות לחיסיון בסעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-. על-פי האמור בסעיף 47(א), "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה". ובכפוף למיגבלתו של סעיף 47(ג), לפיו "נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט", חלה הזכות במסגרתם של הליכים פליליים ואזרחיים כאחד.
זכות השתיקה הינה הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית. בצורתה ה"מוחלטת" - שלא לפצות פה ולא לומר דבר - הוענקה זכות השתיקה על-ידי המחוקק, במפורש, רק לנאשם במסגרת משפטו (סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב1982-).
החיסיון מפני הפללה עצמית, במסגרתה של חקירה, מקנה אך זכות שתיקה "יחסית", דהיינו זכות שלא להשיב על שאלות מפלילות. אך כשהמדובר בחשוד בביצוע עבירה, הנחקר בידי איש מרות, מתפרש גם חיסיון זה, על דרך ההרחבה, כזכות שתיקה מוחלטת (ראה: ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(59 (3, בעמ' 69; ומאמרו של א' הרנון, "על זכות השתיקה", משפטים א' 95).
הסירוב למסור מסמכים
סעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) מתייחס לזכותו של הנאשם להימנע מלהשיב לשאלות. פקודה אינה מתייחסת ,כלל ועיקר, לשאלה האם מחוייב חשוד למסור לרשות מסמכים שיש בהם כדי להפלילו.
בהתייחס למסמכים נשאלת השאלה האם יש מקום להבחנה בין חסינות מהפללה עצמית הנסבה על תשובות על-פה לשאלות שנשאל אדם, לבין חסינות-מהפללה-עצמית שעניינה מסירתם של מסמכים המוחזקים בידו של אדם?
ניתן לטעון כי יש מקום להבחנה זו, שכן לא הרי דברים שאדם מוציא מליבו כהרי דברים המדברים בעדם, דברים הקיימים כמו לעצמם.
לא כך קבעה ההלכה (הגם שקביעתה היתה באמרת-אגב). בפרשת חורי (ע"פ 661/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (2) 85) נדרש השופט שמגר להבחנה זו שבין תשובות לשאלות לבין מסירת מסמכים, וחוות-דעתו היתה כי החסינות חלה על שני העניינים כאחד. ובלשונו (שם, 91) :
"הזכות לאי-הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל...ואשר לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומטלטלים אחרים. גיבוש תחומיה של הזכות אצלנו נעשה בסעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) ובחוק לתיקון דיני הראיות, תשכ"ח-1968 (כיום סעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש] )."
סעיף 2(2) לפקודת העדות מחיל עצמו, אמנם - כלשונו - על חסינות מפני חיוב להשיב על שאלות (חסינות כנגזרת מזכות השתיקה), ואולם לשונה של הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות ניתן למצוא בה אחיזה לפירוש המרחיב דווקא, והוא בדיבור "אין אדם חייב למסור ראיה". והרי "ראיה" אף ראיה בכתב במשמע. בהמשך דברינו נניח כי זה אמנם הדין, לאמור, כי החסינות-מהפללה-עצמית חלה גם על תשובות לשאלות גם על מסירתם של מסמכים (לעניין זה ראה גם רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל פ"ד נו(2), 865 ).
באשר למסמכים נאמר ברע"פ 4574/99 מ"י נ' לגזיאל, פ"ד נד(2)289, כי ככלל, חל חסיון מפני הפללה עצמית גם על מסירת מסמכים שבידי אדם שיש בהם להפלילו. אלא, שכלל זה אינו מוחלט ויש לו חריגים.
אבחנה בין מסמכים "פרטיים" למסמכים "ציבוריים"
לדברי השופטת שטרסברג-כהן קיימת אבחנה ברורה בין מסמכים אישיים פרטיים כגון אלה שאדם כתב לעצמו, שניתן לדמותם לתשובות על שאלות בחקירה על-פה, לבין מסמכים שנערכו על ידי אדם על פי חובה שבדין. החסיון מפני הפללה עצמית - כך נקבע - אינו חל על האחרונים, מחמת שהמסכמים נבראו מכוח הוראה שבחוק ולרשות שלמענה נבראו, יש מעין-זכות במסמכים גופם. ובלשונו של השופט מ' חשין בע"פ קלקודה:
"יתר על כן: רוב המיסמכים שהרשות דורשת כי יוצגו לפניה הינם מיסמכים שהנחקר חייב לעורכם על-פי דין. ... מסמכים אלה אינם מיסמכים פרטיים ואישיים שהמערער כתב לעצמו, משל היו יומנו האישי; לו היו המיסמכים מיסמכים מסוג זה, ניתן היה לדמותם לתשובות לשאלות בחקירה על-פה. מיסמכים אלה ערך המערער כחובתו על-פי-דין, כדי שישמשו אסמכתא לבדיקה ולפיקוח.
אותם מיסמכים, כל-כולם, לא נבראו אלא לכבודו של הפיקוח ולקראת בדיקה וחקירה. עתה, משבאו הפיקוח והחקירה - לאמור: משהגיעה עת תכליתם של המיסמכים - נאמר אנו, בלא אסמכתא מפורשת, כי רשאי אשם שלא לגלותם לרשות?
אבחנה דומה קיימת גם במשפט האמריקאי, שם מעוגן החסיון מפני הפללה עצמית בתיקון החמישי לחוקת ארצות-הברית. במשפט האמריקאי האבחנה כללית יותר, בין מסמכים פרטיים - ((Private Documents עליהם חל החסיון, בהתקיים יתר התנאים לכך - ובין מסמכים ציבוריים - ((Public Documents עליהם כלל לא חל החסיון. יומן אישי, יומן פגישות ומכתבים, נקבעו בפסיקה האמריקאית כמסמכים פרטיים.
ואילו קופון שניתן לאזרחים בתקופות מלחמה לשם רכישת מצרכים, דרכון, ורישומים פליליים, סווגו בפסיקה כמסמכים ציבוריים.
מסמכים שנערכו על ידי הפרט על פי חובה שבדין מסווגים במשפט האמריקאי כמסמכים ציבוריים, ולפיכך אין הם מוגנים על ידי החסיון. כך למשל, לא נתקבלה טענת חסיון מפני הפללה עצמית לגבי דו"חות המוגשים לרשויות המס, העתקים של מרשמים רפואיים, רשימת נוכחות של ילדים בגן ילדים, שלגבי כל אלה הייתה קיימת חובה שבחוק.
פרשת גלעד שרון
נושא זה עלה לאחרונה לכותרות בעקבות סירובו של גלעד שרון למסור למשטרה מסמכים שביקשה (בעפ 71374/03). במקרה של מר גלעד שרון, בנו של ראש הממשלה, לא ערכה המשטרה חיפוש בביתו, שכן הוא מתגורר ביחד עם אביו, ראש הממשלה, במקום הנקרא "חוות השקמים". לפי סעיף 2 לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א1951-, אין המשטרה ראשית לערוך חיפוש בביתו של חבר כנסת.
" 2. חסינות בפני חיפוש
(א) חבר הכנסת יהיה חסין -
(1) בפני חיפוש בדירתו"
אשר על כן, פנתה המשטרה לבית המשפט ביקשה לחייב את מר גלעד שרון למסור לידה את המסמכים המבוקשים, וזאת כאמור בסעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט1969- –
"ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה."
גלעד שרון טען כי שמכוח זכות השתיקה קמה לו הזכות של "שב ואל תעשה"; ואילו טענת המשטרה היא "קום עשה", לאמור: כי על המערער למסור את המסמכים ולטעון לגבי כולם - או איזה מהם- טענה של חסיון, כשלדידה של המשטרה, טענה זו לא הייתה עומדת לו בכל מקרה, בהיות המסמכים הללו "מסמכים ציבוריים" כפי שקבעה השופטת הנכבדה קמא.
או בלשון אחרת: האם די בסירוב חשוד שנדרש להמציא מסמכים, או שפטור שכזה יינתן רק לאחר שהמסמכים עברו בדיקה ועיון על ידי בית המשפט, כפי הנוהל בטענת חסיון.
בית המשפט המחוזי קובע כי אם נחייב נאשם או חשוד להביא את המסמכים הנדרשים ממנו ולטעון לגביהם (למשל טענה לחסיון)- נפגע בעיקרון הבסיסי של זכות השתיקה המוחלטת.
ראשית, הבאת המסמך טומנת בחובה הודאה כי המסמך ברשות החשוד, ולעיתים די בכך כדי להפלילו.
שנית, העלאת הטענה כי המסמך עלול להפלילו, היא הפרת השתיקה, וכיצד יטען החשוד לגבי המסמך מבלי שיפגע בזכותו שלו להפליל את עצמו?!
כלומר: שורת ההגיון מלמדת שלא יעלה על הדעת להחיל זכות שתיקה מוחלטת רק על דיבור, ואילו לגבי מסמכים, שעלולים להפליל מי שחשוד בדבר עבירה, לא תעמוד לחשוד לגביהם הזכות לשתוק בבחינת "שב ואל תעשה".
רע"פ 8600/03 - מדינת ישראל נ' גלעד שרון . פ"ד נח(1), 748 ,עמ' 758-759:
השאלה העומדת במוקד דיוננו - האם יש לזכות זו תחולה כאשר בדרישה למסירת מסמכים עסקינן. חוזרת, אם כן, השאלה: האם אומנם רשאי חשוד, בהסתמך על זכות השתיקה המוקנית לו, להימנע מלמסור מסמכים - כולל מסמכים אשר אין בהם כדי להפלילו - אותם נצטווה למסור בצו שיפוטי, מבלי לנמק את סירובו, מבלי לאשר או להכחיש את דבר קיום המסמכים או חלקם, ברשותו, ומבלי שתתקיים כל ביקורת שיפוטית על הימנעותו ממסירת המסמכים? לדעתי, התשובה לכך היא בשלילה.
...
הקנייתה של זכות שתיקה מוחלטת לחשוד - הזכות שלא לומר דבר בחקירה גם אם אין בכך כדי להפלילו בעתיד - נגזרת, לשיטת אלה הדוגלים בה, מכמה טעמים עיקריים. אחד הטעמים נעוץ בדאגה לחשוד. במהלך חקירה פלילית, ניצב החשוד לבדו אל מול חוקריו, ללא כל סיוע משפטי. בנסיבות אלה, קיים החשש כי חוקרי המשטרה ישתמשו לרעה בכוח המצוי בידיהם, על מנת לגבות הודאות מחשודים.
הטענה היא כי יש להבטיח את זכותו של חשוד לשתוק, שעה שהוא ניצב בסיטואציה המאיימת והעוינת של חקירה במשטרה, כדי להגן עליו מפני התנהגות לא ראויה של חוקריו. טעם נוסף, הקשור בטעם שהוזכר, נעוץ ברצון להגן על שיטת המשפט מפני הודאות שווא של חשודים. הטענה היא, שהסיטואציה שבה נחקר אדם הנה כה מאיימת, מעצם טבעה וטיבה, עד שיש לאפשר לו לשתוק באופן מוחלט, בכדי למנוע מצבים בהם יענה שקר לשאלות בחקירה, בשל הבלבול, הלחץ והמצוקה בהם הנו שרוי.
...
נימוקים אלה אינם מצדיקים את הקנייתה של זכות שתיקה מוחלטת לחשוד ככל שהדבר נוגע להמצאתם של מסמכים, על פי צו בית משפט. הרצון להימנע ממתן כוח רב בידי המשטרה והדאגה לנחקר אשר ניצב לבדו אל מול חוקריו, אינם רלוונטיים, ובכל מקרה הרלוונטיות שלהם פחותה בהרבה, כשמדובר בדרישה להמציא מסמכים על פי צו.
...
אשר לחשש מפני הודאה כוזבת של חשוד בחקירתו, הוא אינו מצדיק, כשלעצמו, את הקנייתה של זכות שתיקה ככל שהדבר נוגע למסמכים. החשוד אינו נדרש ליצור את הראיה בעצמו, אלא להמציא מסמכים שנוצרו בעבר ואשר קיימים ברשותו. לגבי מסמכים כאלה, יכולתו למסור ראיות שקריות קטנה בהרבה במסמכים בהשוואה לעדות בעל פה. בנוסף, כשמדובר במסמכי מקור ציבוריים באופיים, היכולת להתחקות אחר מהימנותם גבוהה יותר בהשוואה ליכולת להתחקות אחר מהימנותה של עדות בעל פה. יוצא שאין גם בחשש זה, כדי להצדיק את הרחבתה של זכות השתיקה והחלתה על מסמכים.
...
מסקנת הדברים לעיל היא, כי עומד לחשוד, ככל שהדבר נוגע למסמכים, רק חיסיון מפני הפללה עצמית מכוח סעיף 47 ועל פי תנאיו. ויש להוסיף: חיסיון זה אינו מקנה לחשוד, אשר נצטווה בצו בית משפט להמציא מסמכים, את הזכות להתעלם מן הצו, אף אם יש במסמכים אותם נצטווה להמציא, כדי להפלילו.
...
כיצד על בית המשפט לפעול אם מוגשת אליו בקשה על ידי חשוד, שישחררו מן החובה להמציא מסמכים? במקרה כזה, על בית המשפט לבחון את המסמכים בשני שלבים. ראשית, עליו לבחון את התקיימותו של חשש להפללה עצמית בכל אחד ואחד מן המסמכים, אשר נדרש החשוד להמציא על פי הצו. מסמכים אשר לגביהם לא קיים חשש כאמור - יחויב החשוד למסרם. לגבי מסמכים שחשד כזה קיים לגביהם, מתקיים השלב השני. בשלב הזה על בית המשפט לשקול, האם ראוי בנסיבות העניין להעניק לחשוד "חיסיון שימוש", כך שיוסר מעל מסמכים מסוימים החיסיון מפני הפללה עצמית, אך יובטח לחשוד כי מסמכים אלה לא ישמשו כראיה נגדו בהליכים משפטיים בעתיד.
הרקע לצמיחת זכות השתיקה
זכות השתיקה באנגליה
מקורה של זכות השתיקה בהטלת איסור כולל על קבלת עדות מן הנאשם, וזאת כתגובה לדרכים האינקויזיטוריות ושיטות העינויים בחקירת נאשמים שהיו קשורות ב-Star Chamber ובבתי הדין הכנסיתיים העתיקים, הגיעו להכרה כי חקירת נאשם בשבועה הוא דבר המנוגד לחוקי האל והטבע. כיון שהסלידה משיטות אלה היתה חריפה ביותר, גם התגובה המשפטית עליה היתה קטבית ונקבע כי לא ניתן כלל לשמוע את הנאשם כעד.
זה איפשר לסניגוריהם של עבריינים לטעון בפני המושבעים שלנאשמים הגנה מלאה אלא שלצערם החוק סותם את פיהם. בהמשך, ומשנוכחו לדעת כי הדין הפוסל נאשם מלהעיד להגנתו, פועל בעיקר לטובת האשמים ולרעת החפים, שונה החוק כך שניתנה לנאשם הרשות להעיד להגנת עצמו; אולם, רשות בלבד ולא חובה כי לנאשם הזכות לשתוק.
ב1898- נחקק חוק The Criminal Evidence Act לפיו ניתנה לנאשם הזכות להעיד, אם רצה בכך, או לשתוק.
עקרונותיו של חוק זה תקפים עד היום, והם הועתקו גם למשפט הישראלי.
זכות השתיקה במשפט העברי
הפרשנות המקובלת לזכות השתיקה מובילה לכלל מהמשפט העברי ולפיו "אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע" (סנהדרין, ט, ב: סנהדרין, כה, א: יבמות, כה, ב). רש"י מפרש משפט זה באומרו – "אינו יכול לפסול עצמו על פיו דהא אין קרוב מעיד לא לזכות ולא לחובה ואדם קרוב אצל עצמו" (רש"י, סנהדרין כה, א, ד"ה: רבא לטעמיה).
הרציונל הוא לחיסיון מפני הפללה עצמית במשפט העברי היא פסילת הנאשם מטעמים שבדיני ראיות, לפיהם, מעמדו של בעל דין כטוען לעניינו, אך אינו מעיד למען עצמו, לא לזכות ולא לחובה.
ההנמקות לזכות השתיקה והביקורת עליהן
ההנמקות לזכות השתיקה כפי שרואה אותן השופט גולדברג בפסק דין של בית המשפט העליון האמריקאי בפרשת Murphy V. Waterfront Commission of New-York Harbor:
1. אי נכונות החברה להעמיד את החשוד הטרילמה הידועה הפללה עצמית, עדות שקר, או בזיון ביהמ"ש.
השופטת שטרסברג-כהן קבעה באופן עקרוני (בבג"צ 6319/95 חכמי נ' לוי, פ"ד נא (3) 750), כי זכות השתיקה והזכות לאי-הפללה עצמית אכן ראויות להגנה מיוחדת ברמה חוקתית, במיוחד לאור חוק יסוד: כבוד האדם, שכן המדובר בזכויות חוקתיות של נאשמים בהליך פלילי, שלעתים מתנגשות עם ערכי ההליך הפלילי. עם זאת קבעה היא, כי אין המדובר בזכויות מוחלטות, ובנסיבות המקרה דחתה את טענות העותר.
"זכות השתיקה באה כדי למנוע מאדם להיקלע לטרילמה בה הוא מטלטל בין החובה המוסרית והמשפטית לומר את האמת לבין החולשה האנושית לשקר כדי להציל את עורו, לבין הסתבכות בביזיון בית המשפט עקב סירובו להעיד. כל אלה נמנעים על ידי זכות השתיקה. אלא שזכות זו אינה מוחלטת ויש להסיגה מפני חובתו של עד למסור עדות במשפטו של אחר, תוך הגנה על זכותו מפני הפללה עצמית. באופן כזה ינתנו בידי בית המשפט הכלים שיאפשרו לו לרדת לחקר האמת, מבלי לפגוע בעד.
מנגד, ניתן לומר, מדוע עלינו, כחברה, להעניק לאדם שביצע עבירה את הזכות להימנע מטרילמה שהוא עצמו יצר. שהרי הטרילמה הנ"ל מצויה רק בעבריין. יוצא כי החיסיון בא להגן רק על העבריין ולא על החף מפשע.
לעניין זה יפים דבריו של השופט חיים כהן בע"פ 369/78 אבט מדיג'ם ואח' נ' מ"י, פ"ד לג (3) 376, 381 – "פושע מסוים עשוי לצאת לחופשי על לא שום זכות בכפיו, ונמצאת מלחמת המשפט בפשע מסוכלת ומנוצחת".
2. העדפת השיטה האדוורסרית על פני השיטה האינקוויזטורית.
הנמקה שלעיל מתבססת על ההנחה שלפי שיטת משפט זו הנטל הוא על המדינה להוכיח את העבירה שהיא מייחסת לנאשם, מתוך ראיות עצמאיות ובלתי תלויות בנאשם. דא עקא, הנחה זו אין בה כדי להצדיק את זכות השתיקה, שכן שיטת המשפט האדברסרית מכירה ומסתמכת על אימרות נאשם. שכן, אימרת נאשם היא ראיה קבילה במשפט וערכה ההוכחתי יכול להיות משמעותי ביותר.
3. החשש כי הודאות מפלילות יושגו באמצעים בלתי-אנושיים ותוך שימוש לרעה בסמכות.
המדובר בהעדפת האינטרס של שלמות הגוף והרוח של האשם על-פני כל שיקול אחר. זכותו של כל אדם, ובכלל זה גם אדם החשוד בביצוע מעשה פלילי, שלא יאבד צלם אנוש.
4. הרצון ל"משחק הוגן", המצריך איזון נאות בין זכויות המדינה לזכויות הפרט. הצורך שהמדינה תניח לאזרח ולא תטרידו, ועליה לבדה להוכיח את טענותיה נגדו.
הצדקה זו נשענת על המשוואה לפיה בהליך הפלילי המדובר באזרח הקטן, הדל וחסר האמצעים, המתמודד אל מול המדינה שהיא מערכת רבת-זרועות ורבת כוח ומשאבים. לפיכך, זכות השתיקה הניתן לפרט יש בה כדי לאזן, במידה מסויימת, את חוסר האיזון הקיצוני במשוואת ההליך הפלילי.
מנגד, ניתן לומר, כי אדם שלא עבר עבירה, איניו זקוק להיתר חוקי "שלא להפליל עצמו". אין לו מה להסתיר, ובוודאי שלגביו אין כל חוסר הוגנות בכך שהוא מתבקש למסור את גרסתו.
5. מתן כבוד לחירויות הפרט, לפיהם לכל אדם יש זכות לפינה משלו בה יוכל לנהל את ענייניו באין מפריע.
בסיס נימוק זה עומדת זכות האדם לכבוד ולפרטיות. כפי שאמר כבוד השופט חשין בע"פ 725/97 קלקודה הרמן נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1)749, (להלן: "פרשת קלקודה") –
"אשר למשפטנו, יש הסוברים כי זכות החסינות מהפללה עצמית נגזרת מכבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו, למשל: א' ברק, פרשנות במשפט, (תשנ "ד-1994, כרך שלישי) 433. ראו עוד האסמכתאות בסיפרו של השופט י' קדמי, על הראיות (תשנ"א-1991, חלק שני) 498 ואילך".
עם זאת, ההליך הפלילי על כל מרכיביו, פוגע לא אחת, בצורה קיצונית, בזכות האדם לפרטיות. כך בחיפוש שנערך בחצריו של החשוד, וכך בהאזנות סתר שניתן לבצע לשיחו של חשוד.
6. חוסר אמוננו בהודאות מפלילות.
נימוק זה לוקה בחוסר הגיון שכן, שיטת המשפט שלנו מכירה בהודאת נאשם כקבילה כראיה. אשר על כן, לא ניתן לבסס את זכות השתיקה על הנימוק שלעיל.
7. הכרה בעובדה שזכות השתיקה, על אף שלעיתים היא משמשת את העבריין, הרי שהיא משמשת גם מגן לחפים מפשע.
הבסיס לנימוק זה הוא האפשרות שחקירה, מעצם טיבה ובשל אופיה, עלולה לגרום לאנשים חפים מפשע להפליל עצמם במעשים שכלל לא עשו.
הנמקות נוספות לזכות השתיקה
פרופ' ליבאי במאמרו "חקירת חשוד והחסיון מפני הפללה עצמית", הפרקליט כ"ט 1974, 92 בעמ' 96, מונה במאמרו שלושה נימוקים הבאים להצדיק כיבוד עיקרון זכות השתיקה של נחקר, ואלה הם:
א. הנימוק האחד הוא ברצון החברתי לאזן בין "הצורך ביציבות, חוק וסדר לבין חשש מפני האדרת כוחם של השלטון המרכזי וזרועו המשטרתית". חיוב אדם לענות לשאלות ולספק מידע רק משום שהתעורר כנגדו חשד או שטפלו עליו אשמה, בעימות עם השוטרים החוקרים, בטריטוריה עויינת - קרי בתחנת המשטרה - ללא סיוע משפטי מול שוטרים המנוסים בהליכי חקירה, השואפים להביא לפיענוח עבירה ולהענשת עבריינים, אינה מוצדקת וגורמת לנחקר עוול. זכותו להמתין עד לדיון ניטרלי באולם בית המשפט.
ב. הנימוק השני יכול להיות מובא בדבריו הקולעים של הנשיא (כתוארו אז) אגרנט בע"פ 232/55, היועץ המשפטי נ. גרינוולד, פ"ד יב (3) 2078 ,2079 המצוטט במאמרו של פרופ' ליבאי:
"הכל יודעים שהמחדלים הפליליים מספרם פחות ממספר המעשים הפליליים הפוזיטיביים. הטעם לזאת טמון בחשש, פן יהיה בהרחבת החובות מסוג "עשה" משום הטלת גזירות שרוב הציבור לא יוכל לעמוד בהן".
בהקשר זה יש להוסיף ולציין כי אילוץ נאשם לדבר עלול להביא לצימצום צנעת הפרט ואף לאלץ חפים מפשע למסור דברים אשר הם היו מעדיפים לשמור לעצמם.
ג. קיים חשש כי חשוד או נאשם המחוייב במתן עדות מפלילה יעיד דברי שקר, והחסיון מציג בפני הנחקר אלטרנטיבה והיא השתיקה.
כנגד נימוקים אלה ניתן להביא השקפה שונה המוצאת ביטויה כדבריו של המלומד ג. בנתם, כפי שהם מצוטטים במאמרו של פרופ' א. הרנון על זכות השתיקה, משפטים א 94, וכך נאמר באותו מאמר:
"אילו היו מתאספים עבריינים מכל הסוגים ומנסחים שיטה לפי אוות נפשם, האם לא היה הכלל הזה (זכות השתיקה) הראשי והראשון שהיו קובעים לבטחונם הם? חפות - אף פעם לא תנצל זכות זו. חפות תדרוש את זכות הדיבור כפי שאשמה תקרא לעזרתה את זכות השתיקה".
ועוד ממאמרו של פרופ' הרנון (בעמ' 110):
"מבקרי השיטה הקיימת סבורים כי זכות השתיקה היא התורמת העיקרית להרגשת הציבור שבהליכי המשפט הפלילי יש מידה רבה של משחק, של טקטיקה. עוסקים במעין עריכת התחרות ספורטיבית, במקום בבירור האמת לשם מלחמה בעברינות. הואיל והנאשם האשם יכול להסתתר באחורי זכות השתיקה, הוא אורב לכל שגיאה טכנית אפשרית מצד התובע כדי להתחמק מלתת את הדין, אף אם לגופה של אשמה אין לו הגנה".
מן הראוי להזכיר לענין זה, לשם בחינת היסוד הרעיוני של עקרון זה, את חוק סדר הדין הפלילי (נוסח חדש), התשמ"ב 1982. לאחר שסעיף 161 לחוק קובע כי נאשם רשאי להמנע מלהעיד, קובע סעיף 162:
"המנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה מקום שדרוש להן סיוע...". הווה אומר ששתיקתו של הנאשם איננה תמיד בעלת אופי ניטראלי. מן החיקוק למדים כי יתכנו מקרים בהם שתיקתו של הנאשם תתיישב בעיני השופטים יותר עם תחושת אשם מאשר עם תום לב וחפות. הכל כמובן בהתחשב בנסיבות העניין.
