כללי
סעיף 74 לחסד"פ כפי שתוקן בתיקון מס' 19 מתשנ"ה:
"(א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או בהסכמת תובע אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו.
(ב) נאשם רשאי לבקש מבית-המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.
(ג) בקשה לפי ס"ק (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.
(ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית-המשפט בלבד.
(ה) על החלטת בית-משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית-המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד.
(ו) אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א - 1971 ( שעניינו - ראיות חסויות )."
מועד הזכות
הזכות לעיון בחומר הראיות שבידי התביעה - רק לאחר הגשת כתב-אישום ולא בשלבי המעצר המוקדמים ולא בהכרח לפני הליך השימוע.
בבש"פ 5831/01 יצחק חדיף נ' מדינת ישראל עלתה השאלה - האם על המדינה למסור לנאשם או לבא כוחו את חומר החקירה לפני שמוגשת הבקשה למעצר עד לתום ההליכים, ולו זמן קצר לפני כן. ביחס לשאלה זו הוגשה תגובת המדינה, ובא-כוחו של העורר אף הגיב על האמור בתגובת המדינה, ונתן הסכמתו שההחלטה תתקבל על סמך החומר שהוגש.
וכך קבע בית המשפט -
"סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מטיל חובה על התביעה להעביר את חומר החקירה לעיון הסניגוריה תוך "זמן סביר" ממועד הגשת כתב האישום. חובה זו אינה חלה בתקופה שלפני הגשת כתב האישום, ולא בכדי כך. בשלב בו טרם התגבש סופית חומר החקירה הרלוונטי להגשת כתב האישום, קיים אינטרס ענייני הקשור בצרכי החקירה והתביעה לקיים את החקירה ואת בחינת הראיות בידי התביעה בלא כל הפרעה או עיכוב.
כפי שציינה באת כוח המדינה, בשלב המעצר לצורכי חקירה וגם בשלב המעצר שלפני הגשת כתב אישום (מכוח סעיף 17(ד) לחוק המעצרים), נתונה התביעה בלחץ זמן, בו עליה להקפיד שייאסף כל חומר החקירה הרלוונטי מצד אחד, וכן לוודא בבדיקה קפדנית כי יש בחומר תשתית ראייתית מספקת להעמדה לדין.
לאחר הגשת כתב האישום, החשוד הופך לנאשם ולא ניתן להשאירו במעצר אלא אם מוגשת בקשה למעצר עד תום ההליכים (לפי סעיף 21 לחוק המעצרים). על כן, ככלל, במקרים המתאימים, יחד עם כתב האישום מוגשת הבקשה למעצר עד תום ההליכים. מן האמור לעיל עולה כי טעמיה של המדינה אינם טעמים טכניים בלבד, כטענת הסניגור, ואף אין לומר כי התביעה מונעת בעניין זה משיקולי נוחות: הוראות החוק הקובעות את תקופות המעצר של החשוד (סעיף 17 לחוק המעצרים), נועדו להקטין ככל האפשר את הפגיעה בחירותו של החשוד בטרם הגשת כתב האישום ובטרם הוצג חומר הראיות לכאורה בפני בית משפט.
מגמה זו היא גם העומדת ביסוד קציבת זמן מוגבל לתביעה לשם בחינת הראיות על ידה לצורך העמדה לדין (הוראת סעיף 17(ד) לחוק; וראו: בש"פ 4455/00 הנ"ל). המחוקק הקפיד בנוסח הוראת החוק וקבע בה כי על התביעה למסור את החומר "בכל זמן סביר", זמן המחייב גם תיאום בין התביעה לסניגוריה והקצאת אמצעים לעיון בחומר ולהעתקתו (ראו לעניין זה הוראת סעיף 75 לחוק סדר הדין הפלילי), דבר שאין לעשותו בעוד החשוד נתון במעצר לפי סעיף 17. תכליתו של סעיף 21(ד) לחוק המעצרים היא להתמודד עם מצב עניינים זה ופרק הזמן הניתן לגישור בין התקופות השונות של המעצר חייב להיות קצר.
הוראת סעיף 21(ד) מאפשרת לבית המשפט לדחות את הדיון על פי בקשת הנאשם או סניגורו, כדי לאפשר שהות לסניגוריה לבחון את חומר החקירה, על מנת שתוכל לטעון ביחס לקיומן או העדרן של ראיות לכאורה לביסוס מעצרו של הנאשם עד לתום ההליכים. צודק בא -כוח העורר בהצביעו על כך שבמהלך תקופת הדחייה נותר הנאשם במעצר. מטעם זה יש לעשות כל מאמץ לקצר תקופה זו ככל הניתן.
הטענה כי בדרך כלל יספיקו לסניגור שעות ספורות לעיון בחומר ולהעתקתו בטרם הוגש כתב אישום, אינה מבוססת ואינה עולה בקנה אחד עם הפרוצדורה הקבועה בסעיף 75 לחוק סדר הדין הפלילי. בסופו של יום עלולה היא גם לגרום לכך שהמעצר יתמשך עוד בטרם הבאת העצור להארכת המעצר בפני בית המשפט.
חשוב להדגיש, כי הכלל הוא שבית המשפט יקבל את בקשת הדחייה ויאריך את מעצרו של הנאשם רק לאחר עיון בחומר החקירה, ולאחר שימצא כי יש בידי המדינה תשתית ראייתית לכאורה למעצרו של הנאשם, הגם שתשתית זו טרם נבדקה על ידי סניגור. כמו כן, ברור כי מגבלת הזמן הקבועה בסעיף (שלושים יום) היא תקופת הדחייה המירבית.
אם אכן תיק החקירה בדרך כלל אינו מכיל חומר רב ויש בידי הסניגור להכירו בתוך זמן קצר, כטענת עו"ד פלדמן, טוב יעשה בית המשפט אם ידחה את הדיון לזמן קצר ביותר וניתן להסתפק גם בשעות ספורות או בימים ספורים, ורצוי שכך יעשה. מכל מקום, המשך הדחייה תלוי במידה רבה בסניגור ובנכונותו להעתיק את החומר ולעיין בו תוך זמן קצר.
בסופו של הדיון ניתן לומר, כי רצוי לצמצם ככל האפשר את זמן השהות במעצר בטרם הגשת כתב האישום. לכן, אם וכאשר הכוונה היא ליצור רצף בין תקופות מעצרו של חשוד למעצרו כנאשם, הדבר יתאפשר רק אם שהייתו של הנאשם במעצר לצורך בחינת חומר החקירה בידי סניגוריו, תעשה מכוח סעיף 21(ד) לחוק המעצרים, ולא כחלק מתקופת המעצר לצורכי חקירה או המעצר טרום כתב אישום מכוח סעיף 17(ד)".
הסנקציה
סעיף 77 (א) לחסד"פ קובע את הסנקציה כלפי מניעת עיון בראיות באיסור להגשת הראיה מטעם התביעה "...אם לנאשם או לסניגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך."
חריגים לזכות העיון
הנאשם עצמו אינו חייב לחשוף את החומר שברשותו למעט החריגים שנקבעו בסעיפים 82-84 לחסד"פ:
בית-המשפט רשאי לצוות על הנאשם לאפשר לתביעה לעיין בחוות דעת מומחה או תעודת רופט שהסניגוריה מתכוונת להביא לבית-המשפט.
הסנקציה הינה שלא ניתן יהיה להגיש חוות-דעת מומחה או תעודת רופא שלא קויים לגביהן האמור.
סעיף 80 לחסד"פ שעניינו "סייג לזכות העיון בחומר הראיות" קובע כי -
"הוראות סימן זה אינן חלות על ראיות הבאות לסתור טענת הנאשם שהתובע לא יכול היה לצפותה מראש ועל ראיות להסברת העדרו של עד או לעניינים פורמליים אחרים שאינם מהותיים לבירור האשמה."
בעיקרון חובת המשטרה להעלות על הכתב ולתעד את מהלכי החקירה לרבות מהלכי חקירה מהם עולים דברים שהם לטובת הנאשם (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מ"י). ברם, בעניינים פורמליים שאינם מהותיים לבירור האשמה - אין חובה להעלותם על הכתב; לדוגמא - הודעה של עד שלא יגיע לדיון מסיבה כלשהי.
על-פי סעיף 80 לחסד"פ אין לנאשם זכות עיון בעדות שמביא התובע להפרכת עדויות ההגנה (הכוונה לעדי הזמה כמשמעותם על-פי סעיף 165 לחסד"פ ).
חומר חסוי
יש חומר חקירה שלא יועבר לעיון מטעמי סודיות, בשל חסיון שבדין.
אין חסיון אלא על-פי תעודת חסיון שהוצאה על-פי סעיפים 44 (חסיון לטובת המדינה) ו- 45 (חסיון לטובת הציבור) לפקודת הראיות.
לעיתים, בעיקר במשטרה, יש טעויות בעניון זה. כך למשל - דו"ח מודיעיני אינו בהכרח חסוי מעצם היותו דו"ח מודיעיני אלא ייתכן ולא יועבר לידי הנאשם מן הטעם של חוסר רלוונטיות ורק עם הוצאת תעודת חסיון כדין יהפוך הדו"ח לחסוי.
באם קיים חומר חסוי שהוצאה לגביו תעודת חסיון, התביעה חייבת להודיע לנאשם את דבר קיומו של החומר ולאפשר עיון בתעודת החסיון כדי לאפשר לנאשם לעתור לגילוי הראיה החסויה.
התביעה צריכה לשקול אם בכלל להגיש את האישום שמא יוסר החסיון וכן לשקול את ניסוח תעודת החסיון כך שלא יסגיר את תוכן המסמך החסוי.
מהו "חומר חקירה"?
עוד טרם תיקון סעיף 74 לחסד"פ, נקבעו בפסיקה דברים המהווים חומר חקירה:
1. הסכם עם עד מדינה.
2. תיק חקירה כנגד עד מדינה בענין אחר בו חשבו כי העדות הינה עדות שקר, אך לא בהכרח סתם הרשעות קודמות שלו.
3. תיק חקירה של נאשמים אחרים, אם הם רלוונטיים.
התכתבויות פנימיות של המשטרה ו/או התובע אינן חומר חקירה אך על-פי התיקון לסעיף 74 לחסד"פ - רשימת כל החומר שנאסף (כפי שנהוג לפרטו ביומן החקירה, על-ידי השוטרים החוקרים) - מהווה חלק מחומר החקירה שיש לאפשר לנאשם לעיין בו ולהעתיקו.
הכלל הבסיסי כפי שנקבע בפסיקה מחייב את התביעה להדריך עצמה בהחלטה לגבי חומר חקירה - על-פי כללי השכל הישר והצורך לנהוג בהגינות כלפי הסניגוריה.
(ר' בג"צ 233/85 אל הוזייל ואח' נ' משטרת ישראל )
ע"פ 1372/96 דרעי ואח' נ' מ"י, פ"ד נ (1) 177 -
"כאמור, לשיטתי, הנחת היסוד היא שהתביעה ממלאה את המוטל עליה במיומנות ובהגינות; וכל עוד לא מתחייבת מסקנה אחרת, אין הצדקה למעורבות של בית המשפט בענין זה. סקרנות לשמה, רצון להשיג חומר לתכליות זרות ל"הגנת הנאשם" ונכונות לצאת ל"מסעי ציד" שמא ימצא דבר שיסייע להגנה - אינם מספיקים להשמטת הבסיס מתחת להנחה האמורה. כן לא הייתי מוצא הצדקה לעיין בחומר האמור, אם יתברר שתכליתו הדומיננטית של העיון היא התחקות אחר זהותם של "מוסרי מידע" ששימש את החוקרים בחקירתם; כאשר "מוסרי המידע" עצמם אינם דרושים להצגת פירותיה של החקירה. כל אלה אינם באים בגדר המבחן של היות החומר "רלבנטי להגנה", העומד בבסיס הזכות לעיון".
בש"פ 6022/96 מ"י נ' מזור, תקדין עליון, כרך 96 (3), תשנ"ו/תשנ"ז 1996
בקשת הסניגורים להעתיק קלטות וידאו בהן הן נראות מצולמות ע"י הנאשם במצבים אינטימיים.
השופט י' קדמי:
לעניות דעתי, הדין עם ב"כ המדינה ואלה עיקרי טעמי:
הזכות הבסיסית הינה הזכות "לעיין" בחומר החקירה; כאשר הזכות "להעתיקו" הינה זכות נילוית לזכות העיון, ועיקרה - נוחיותו של הנאשם או הסניגור.
בבסיסה של זכות ההעתקה - המצומצמת מלכתחילה לחומר הניתן פיסית להעתקה - עומדת רווחתם ונוחיותם של הנאשם וסניגורו; וצמצומה של זכות זו אינו מכרסם בזכות היסוד למשפט הוגן, אלא, אם בכלל, בנוחות בלבד.
כל שימוש שיעשה בקלטות שלא במסגרת הדיון ולצרכיו, כרוך בגרם נזק בלתי הפיך - ושאינו ניתן לשיפוי - לכל אחת מהמתלוננות; כאשר, מאידך גיסא, ה"נזק" שיגרם למשיב ולסניגור אם לא ימסרו לרשותם עותקים של הקלטות הינו נזק שולי שבנוחות גרידא.
במקרה דנן, נוטות המאזניים - ובאופן מוחלט - לצידן של המתלוננות. אין כל הצדקה להעמיד את המתלוננות בסיכון, הנורא עבורן, של "דליפת" הקלטות לציבור; כאשר זכות העיון של המשיב נשמרת לו במלואה, ואילו נוחותו אינה מתכרסמת אלא באורח שולי.
ועדות חקירה
בבש"פ 5425/01 יאסין אל חאק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (5) 426 ביקשה באת-כוחו של העורר לעיין בדו"ח וועדת החקירה שמינה שר הבריאות בראשותו של השופט סגלסון לבדיקת המצב במכון לרפואה משפטית. הדו"ח, המכונה דו"ח סגלסון, הוגש לשר הבריאות ביום 4.4.01, לאחר הגשת כתב האישום נגד העורר.
כמובן שהדו"ח איננו חלק מתיק החקירה בעניינו של העורר, אולם, לטענת באת-כוחו, הוא מהווה חומר חקירה, כמשמעו בסעיף 74 לחוק. באת-כוחו של העורר סבורה כי הדו"ח רלוונטי לתקיפת המהימנות של המומחה מטעם התביעה, פרופ' היס, ולחשיפת מחדלים לכאורה שהתגלו בניהול הנתיחה של המנוחה.
בית המשפט העליון קבע כי –
השאלה מהו "חומר חקירה" שיש להעמידו לעיון הסניגוריה תוכרע בכל עניין באופן פרטני על פי טיבו ומהותו של החומר ומידת זיקתו לעניין הנדון בהליכים הפליליים שלשמם הוא מבוקש. כל אלה ייבחנו על פי תכליתה של הוראת סעיף 74(א) לחוק - קיום זכותו של הנאשם למשפט הוגן. המבחן המגשים תכלית זו הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום - מבחן הרלוונטיות. כבר נאמר בפסיקתנו כי להגדרת "חומר חקירה" יש לתת פירוש מרחיב כדי ליתן לסנגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה. עם זאת נאמר עוד, כי:
בהתאם לכך, "חומר חקירה" המצוי בידי התביעה או בשליטתה או חומר שצריך על פי טיבו להימצא בשליטת התביעה, והוא קשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרשת במהלך המשפט הפלילי, יימסר לידי הסניגוריה ובלבד שאין החומר חוסה תחת כנפי חסיון, בין בשל הפגיעה בזכות לפרטיות או בין בחסיון מטעמים של אינטרס ציבורי המצדיק את חיסויו (ראו לעניין זה בש"פ 687/96 יורם גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(804 (3).
חומר הנוגע לתקיפת מהימנותו של עד עשוי אף הוא להיות חלק מחומר החקירה, אולם לא תמיד כך. יש שטיב החומר או ריחוקו מן העניין המתברר בפני בית המשפט עשוי לדחוק חומר כזה אל השוליים הרחוקים של הרלוונטיות ולהוציאו מגדר חומר חקירה. האינטרס שיש להגנה לקיים חקירה נגדית מקיפה עשוי להצדיק הכללת חומר הנוגע לעד תביעה בעניין הקשור לנושא עדותו, בגדר חומר חקירה, אך אין די בו כדי להגדיר כל חומר הנוגע לאירועים הקשורים בעד כחומר חקירה.
יש לעמוד על הכלל לפיו חקירתו של עד בחקירה נגדית לצורך ערעור מהימנותו, מוגבלת על פי דיני הראיות, והדגיש את הכלל שיש להסתפק בסופיות תשובותיו של עד בעניינים משניים ולמנוע הבאת ראיות להפרכת העדות בנושאים כאלה. מטעם זה נקבע שם שאין להרחיב את סוג החומר שיש למסור להגנה, כשעל פי טיבו של החומר הוא נועד למטרת פגיעה במהימנות העד או להצגת אופיו הרע.
אשר לדו"ח המבוקש בעניין שלפניי, אם ניישם את המבחן המזהה חומר חקירה כחומר הקשור במישרין או בעקיפין עם העניין המתברר בהליך, אין לומר כי הדו"ח המבוקש מהווה חומר חקירה. הדו"ח נשוא הערר הינו דו"ח פנימי שנכתב לצרכי ביקורת פנים של משרד הבריאות וזאת לאחר תום החקירה בפרשה שלפנינו.
אוסיף עוד, כי בבוא בית משפט לבחון קיומה של חובה למסור את החומר לסניגוריה, יביא בגדר שיקוליו גם את השיקול הנוגע לטיבו ומהותו של החומר המבוקש. בעניינו של העותר מדובר בדו"ח המסכם תחקיר פנימי אשר לא נערך בהקשר לעניין הנדון במישרין במשפט, והוא מסוג הדוחות והרישומים שככלל אין הרשות חייבת למסרם, כשם שאין חובה עליה למסור תרשומות והתייעצויות פנימיות אפילו נוגעות הן לעניין הנדון.
לגוף העניין, ובהתחשב בהיקף של החומר הנדרש לערעור מהימנות בדרך כלל, כיוון שהתמצית שבידי באת-כוח העורר משקפת את עיקרי הליקויים שנמצאו בעבודת המכון ובשיטות הנתיחה, צדק השופט קמא בקבעו כי די במסקנות שפורסמו כדי לאפשר חקירתו הנגדית של העד המומחה בנושאים אלה, והכל בכפוף לשיקול הדעת של בית המשפט השומע את הראיות.
אשר על כן, הערר נדחה.
תיקים רפואיים ופסיכיאטרים של עדים
ניתן לטעון בנושא זה, כי:
1. החומר המצוי בתיקים שפורטו לעיל אינו "חומר חקירה" כהגדרתו לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
2. החומר המצוי בתיקים המפורטים לעיל מוגן מכוח הגנת הפרטיות לפי סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפי סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981.
3. החומר המצוי בתיקים אלו חסוי במסגרת חיסיון שבין מטופל לפסיכיאטר כאמור בסעיף 50 לפקודת הראיות, או במסגרת חיסיון בין רופא ומטופל 49 לפקודת הראיות.
נקבע בבג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב ואח', פ"ד מה (3) 630, כי במידה וסנגור מעלה טענה כי חומר שלא הועבר לעיונו מהווה "חומר חקירה", עליו להצביע על תשתית עובדתית המבססת את חשדו זה -
"מתבקשת המסקנה, כי בשלב זה של קביעת היקף "חומר החקירה" המועמד לרשות הסניגוריה, חייבים כל הנוגעים בדבר לסמוך על הגינותם, מומחיותם, נסיונם ושיקול דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית.
ברור, שכל ראיה, העשויה להיות רלבנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגירסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית נויטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להיכלל ב"חומר החקירה" העומד לעיון הסניגוריה...
... כמובן, אם נודע לסניגוריה על ראיה מסויימת שנכללה בין החומר שנמסר לשופט לעיון, ושלא נחשפה בפניה, והיא סבורה שהיה כאן משום מחדל בלתי מוצדק מצד התביעה, וכי ראייה זו אכן מהווה " חומר חקירה", כי אז רשאי הסניגור לפנות בעניין זה לבית המשפט הדן בתביעה גופה, ובמקרים מיוחדים וחריגים גם לבית משפט זה. אולם במקרה כזה חייבת הסניגוריה להצביע על תשתית עובדתית המבססת לכאורה את חשדה זה".
לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בע"פ 1372/96 דרעי ואח' נ' מ"י, פ"ד נ (1) 177:
"סקרנות לשמה, רצון להשיג חומר לתכליות זרות ל"הגנת הנאשם" ונכונות לצאת ל"מסעי ציד" שמא ימצא דבר שיסייע להגנה - אינם מספיקים להשמטת הבסיס מתחת להנחה האמורה. ... כל אלה אינם באים בגדר המבחן של היות החומר "רלבנטי להגנה", העומד בבסיס הזכות לעיון".
בית המשפט העליון מפיו של השופט א' מצא בע"פ 7528/95 הלל נ' מ"י, פ"ד נ (3) 89, קבע כי זכותו של נאשם לפגוע בפרטיות עד או מתלונן היא מסוייגת:
"גם משנמצא כי לסיפוק האינטרס של המשיב מוצדק לפגוע בפרטיותו של המערער, מן הדין להגביל את שיעור הפגיעה למידה ההכרחית הדרושה ולהימנע מחשיפת יתר של חוות הדעת החסויות. להשגת מטרה זו יש לקבוע סייגים לזכות העיון שתוקנה למשיב".
בעניין זה נאמר ע"י בית-משפט נכבד זה מפיו של כבוד השופט חשין בבג"צ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה, פ"ד מו (1) 724:
"מורי הדרך העיקריים הם השכל הישר והענקת הזדמנות הוגנת לסניגוריה להכין את הגנתה, ובעת ובעונה אחת אין "להפליג למרחקים" ואין לכלול באותו חומר חקירה ראיות "שהרלוונטיות שלהן לתביעה הנדונה היא רחוקה ושולית...""
וכן מפיו של כבוד השופט בך בבג"צ 233/85 אל הוזייל ואח' נ' משטרת ישראל ואח', פ"ד לט (4) 124:
"אין לפרש את המונח "חומר החקירה" שבסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי פירוש דווקני ומצמצם, המגביל את תחולת הסעיף לחומר הראיות המתיחס אך ורק במישרין למעשה העבירה המיוחס לנאשם. "חומר חקירה", במובן ההוראה האמורה, גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע.
מטבע הדברים אין לקבע בנושא זה כללים גורפים וממצים. בכל משפט חייבים נציגי התביעה, ובמקרה של חילוקי דיעות - בתי המשפט, להיות מודרכים על ידי כללי השכל הישר ועל ידי המגמה לאפשר לסניגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה.
אולם במסגרת השימוש בשיקול הדעת כאמור אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח של "חומר החקירה" ראיות שהרלבנטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית, ולא כל שכן אין להחיל ככלל את הוראות סעיף 74 האמור על חומר שולי שכזה, אשר בלאו הכי אינו יכול להיות קביל באותו משפט".
בפסק דין של בית-המשפט העליון בקנדה O’Connor v. Her Majesty The Queen [1995] 4 S.C.R. 411 נקבעו ארבעה תנאים לחשיפת חומר רפואי-פסיכיאטרי של מתלוננת:
“ Since an applicant seeking production of private records from third parties is seeking to invoke the power of the State to violate the privacy rights of other individuals, the applicant must show that the use of the State power to compel production is justified in a free and democratic society. The use of State power to compel production of private records will be justified in a fine and democratic society when the following criteria are met:
(1) it is shown that the accused cannot obtain the information sought by any other reasonable means;
(2) production that infringes privacy must be as limited as reasonably possible to fulfil the right to make full answer and defence;
(3) the arguments urging production rest on permissible chains of reasoning, rather than upon discriminatory assumptions and stereotypes; and
(4) there is proportionality between the salutary and deleterious effects of production. The measure of proportionality must reflect the extent to which a reasonable expectation of privacy vests in the particular records, on the one hand, and the importance of the issue to which the evidence relates, on the other”.
הסעדים העומדים לנאשם שלא ניתן לו לעיין בחומר החקירה
1. לבקש מבית-המשפט שאליו הוגש כתב-האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו ( סעיף 74 (ב) לחסד"פ ).
2. הסנקציה האמורה בסעיף 77 (א) לחסד"פ לפיו לא יוכל התובע להגיש חומר כאמור כראיה לבית-המשפט.
סעיף 74 (ב) לחד"פ, כפי שתוקן בתיקון 19, נתן עיגון נורמטיבי לפניה לבית-המשפט שאליו הוגש כתב-האישום, בבקשה ליתן צו לתובע לעיין בחומר חקירה.
סעיף 74 (ד) לחסד"פ עיגן את הפרקטיקה של עיון בחומר השנוי במחלוקת, על-ידי בית-המשפט בלבד; ס"ק (ג) הקובע כי במידת האפשר יהא זה בפני שופט אחר מזה שדן באישום - פותר את בעיית אפשרות היות השופט המעיין בחומר החקירה, מושפע ממנו.
סעיף 74 (ה) לחסד"פ קובע כאמור את הדרך לתקוף החלטת השופט - בדרך של ערר שישמע בפני שופט אחד.
החלטה של בית-המשפט העליון, שניתנה לאחר תיקון מס' 19 -
בש"פ 1372/96 דרעי ואח' נ' מדינת ישראל:
במסגרת בקשב לעיון בחומר חקירה, נדחתה בקשת ההגנה לקבל לידיה זכרונות-דברים בהם תיעד קצין משטרה פרטי מפגש שקיים צוות החוקרים שבראשותו עם עיתונאי, במסגרת חקירת הפרשה נושא האישום.
הערר התקבל והוחלט להחזיר את הדיון מחדש אל בית-המשפט המחוזי.
בית-המשפט העליון, מפי השופט קדמי:
1. הכלל הוא כי במידת האפשר, בקשה בעניין גילוי חומר חקירה תידון על-ידי שופט אחר, ורק במקום שישנן נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, ידון בה השופט או ההרכב הדן בעניין. במסגרת זו יש להביא בין השיקולים גם את יעילות הדיון.
2. הכתרת חומר שהושג במסגרת של חקירה בכותרת "חומר מודיעיני" איננה מוציאה חומר זה מגדר "חומר חקירה".
3. המבחן שעל-פיו יש לקבוע אם מסמך מסויים מהווה חומר חקירה אם לאו, נעוץ ברלוואנטיות של תוכנו להגנת הנאשם.
4. לענין גילוי חומר החקירה והרלוואנטיות שלו להגנה, חזקה היא כי התביעה מפעילה שיקול דעתה בהגינות ובמיומנות, ובהיעדר טעם לסתור - לא יתערב בית-המשפט בהחלטתה.
5. סקרנות לשמה, רצון להשיג חומר לתכליות זרות ל הגנת הנאשם ונכונות לצאת ל"מסעי ציד" שמא יימצא דבר שיסייע להגנה - אינם מספיקים.
דוגמא נוספת לשאלת מהו חומר חקירה ניתן למצוא בבש"פ 2481/96 רבינק נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 498 - בערר זה ביקש הנאשם, שהועמד לדין בגין עבירות מרמה, גניבה ומס, לקבל לעיונו תיקי שומה של עדי התביעה ואחרים שהוזכרו בכתב-האישום שהוגש נגדו.
בית-המשפט העליון, מפי השופט זמיר, דחה את הערר וקבע כי על פני הדברים - ספק אם החומר המבוקש הינו "חומר חקירה" ואם הינו רלוואנטי לכתב-האישום במידה הנדרשת.
דרכים נוספת לקבלת חומר ראיות במשפט – סעיף 108
באשר לדרכים נוספות בהן יכול סניגור לנקוט על-מנת לאתר חומר שיסייע לו בהכנת הגנתו של הנאשם - בש"פ 1153/98 בן ארי נ' מ"י, תקדין עליון, כרך 98 (1), תשנ"ח/תשנ"ט 1998
השופט י' קדמי
"יש להבחין בין " חומר חקירה" המצוי בפועל בשליטת התביעה - לרבות חומר המוחזק ברשות גורמי החקירה ובמיוחד במשטרה - לבין "חומר חקירה" שגורמי החקירה מתבקשים לאתרו ולתופסו לצרכי העמדתו לרשות הנאשם וסניגורו. לשיטתי, סעיף 74 הנ"ל מדבר אך ורק בחומר חקירה הנמנה על הקטגוריה הראשונה; כאשר השגתו של חומר הנמנה על הקטגוריה השנייה מצויה במישור אחר, שסעיף74 האמור אינו חל עליו.
לשיטתי, נאשם - או חשוד - המבקש לאתר ולתפוס "חומר חקירה" הדרוש לו להגנתו, צריך לפנות בבקשה מתאימה לגורמים הנוגעים בדבר; ואם תגובתם אינה מספקת אותו - עליו לפעול בהקשר זה במישור המשפט המינהלי. אין מקום ל "קיצור דרך" ולפניה בבקשה כזו, לבית המשפט הדן על פי כתב אישום, מכוחו של סעיף74 הנ"ל".
בש"פ 9322/99 - עבד מסארווה נ' מדינת ישראל . פ"ד נד(1), 376 ,עמ' 383-384:
"בעניין שלפניי ביקש העורר מבית המשפט חומר שלא נתפס על ידי המשטרה ולא היה בחזקתה, ואף אין לה ידיעה על המצוי בו; תיק לשכת הגיוס ותיקי בית הספר שהמתלוננת למדה בו. מדובר בתיקים המוחזקים בידי גורמים שונים, חומר שעל פני הדברים אין לראות את הרלוונטיות שלו לבירור האשמה ולפיכך, גם לא נתפס על ידי המשטרה.
לכאורה, ובמקרים המתאימים, חומר הנוגע לעד שיש בו כדי לפגוע במהימנות העד כאשר מדובר בעד מרכזי, או חומר הנוגע למצבו הפיזי או הנפשי, עשוי להיות רלוונטי להגנת הנאשם, ואם הוא מצוי בידי התביעה ניתן לחייבה לאפשר לסניגור לעיין בו. אולם, החיפוש אחר חומר כזה אינו יכול להיות מסע דיג מתוך תקווה שאינה מעוגנת בעובדות, כי בסוף המסע אכן יימצא חומר כזה.
לכך יש להוסיף, שאין לשלול אפשרות כי חומר שכלל לא מצוי בידי המשטרה ולא נתפס על ידה, משום שלא נמצא רלוונטי לגורמי החקירה, ייראה לסניגור כרלוונטי להגנה והוא יהיה מעוניין בהשגתו. בנסיבות אלה אין לומר כי הסניגור יהיה מנוע מכל וכל להגיע אל אותו חומר, אלא שאז המסלול שבו יהיה עליו לצעוד איננו על דרך של בקשה לעיון בחומר החקירה על פי סעיף 74 לחוק. ראשית, משום שבנסיבות כאלה אין מדובר בחומר חקירה. שנית, השימוש בהליך לפי סעיף 74 לחוק אף לא יועיל לסניגור, משום שאין בידי גורמי החקירה לספק לו את החומר המבוקש.
בנסיבות יוצאות דופן, אם תשתכנע התביעה כי מדובר בחומר הקשור באופן ענייני לתיק הנדון, או בטענת הגנה הראוייה לבדיקה מחודשת בידי המשטרה, תוכל לשקול בקשה להשלמת החקירה ותפיסת החומר, אך בדרך כלל לא תהא זו דרך המלך להשגתו.
הדרך להשגת חומר שאינו נמצא ברשות המשטרה או בשליטתה כיוון שאינו חלק מחומר החקירה הוא בהליך נפרד. כשהחומר המבוקש נועד לקעקע את גירסת עדי התביעה או לפגוע במהימנותה, הדרך פתוחה בפני הסניגוריה להביא ראיות מטעמה וביוזמתה. בין היתר, ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 108 לחוק, ולבקש מבית המשפט כי יצווה על הזמנת עד כדי שיביא את התיק או החומר המצוי בידיו.
הליך כאמור אינו הליך של חשיפת "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחוק; במסגרת הליך כזה, בו מבוקש חומר המצוי בידי צד שאינו מעורב בחקירה ואינו קשור אליה, יתכן שיהיה על בית המשפט הדן בתיק (או שופט אחר בדומה להליך לפי סעיף 74 לחוק) לקיים הליך בירור, והוא יצטרך לשקול את הצורך בחשיפתו של אותו חומר להגנת הנאשם;
יתכן שגם השיקולים להכרעה בעניין זה יהיו דומים להליך לפי סעיף 74 לחוק, אך אין לערב בין שני ההליכים. בהפעילו את שיקול דעתו לחשיפת חומר כאמור, יביא בית המשפט בגדר שיקוליו את הצורך לאזן בין האינטרס לאפשר לנאשם הגנה מפני האישום המיוחס לו לבין זכויות העד שאת הפרטים אודותיו מבקשים לחשוף; בין היתר, יישקלו זכויות העד לפרטיות, לכבוד ולבטחונו האישי אל מול חיוניות הפגיעה בהם, להגנת הנאשם.
זכותו של הנאשם להליך הוגן שיאפשר לו להתגונן מפני האישום המיוחס לו אינה זכות מוחלטת המאפשרת פגיעה ללא סייג בזכויותיו של עד במשפטו. כאשר אין מדובר בחומר שנתפס במהלך החקירה ישקול בית המשפט את הרלוונטיות של החומר ואת ערכו הראייתי, אל מול זכויות היסוד החוקתיות של העד שאת הפרטים הנוגעים אליו מבקשים לחשוף, ויערוך את האיזון הראוי ביניהם".
יומנים של מתלוננת
בג"ץ 9264/04 מ"י נ' בימ"ש השלום והמחוזי בי-ם:
המדינה ביקשה לבטל את החלטות בימ"ש השלום וביהמ"ש המחוזי, אשר הורו לה להעביר לעיונו של בימ"ש השלום יומנים אישיים של המשיבה 4 - מתלוננת במסגרת הליך פלילי המתנהל נגד המשיב 3, אשר נוהלו בתקופה שקדמה להיכרותה עם המשיב. המדינה טענה, בין היתר, כי ביהמ"ש אינו מוסמך, מכוח סעיף 74(ד) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, להורות למדינה להעביר לעיונו חומר שאינו בידיה ושהיא סבורה, בתום לב, שאינו רלוונטי לחקירה ולאישום.
ביהמ"ש קיבל את העתירה בחלקה וקבע:
ככלל, נוכח תכליתה החשובה של ההגנה על הזכות למשפט הוגן, יש ליתן פרשנות מרחיבה לסמכותו של ביהמ"ש לעיין בחומר שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ.
כך בין היתר, העובדה שהחומר אינו מצוי בידי גורמי התביעה והחקירה, והעובדה שבפני הסנגור עשויים לעמוד הליכים נוספים, כגון הליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, אינן שוללות סמכות זו, גם אם יש בהן כדי לצמצם את השימוש בה.
השיקול המרכזי שעל ביהמ"ש להביא בחשבון במסגרת החלטתו אם לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ ולעיין בחומר שבמחלוקת, הוא הרלוונטיות הלכאורית של החומר לאישום ולנאשם, הערכת הסיכוי, על פני הדברים, כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם, ומידת ההצדקה שיש בהטלת נטל הבאת החומר על התביעה כחלק מפעולות חקירה עפ"י דין.
במצב הדברים הרגיל - בו החומר מצוי בידי רשויות התביעה ואין מתעורר חשש מפני פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או באינטרס מוגן אחר - די באפשרות כלשהי, אף אם רחוקה, כי ייתכן שהחומר רלוונטי לאישום ויוכל לשמש להגנת הנאשם, על מנת שביהמ"ש יפעיל את סמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ.
לעומת זאת, כאשר החומר אינו מצוי בידי רשויות התביעה והחקירה, מהווה עובדה זו אינדיקציה לכך שעל פני הדברים אין מדובר ב"חומר חקירה". לפיכך, אף שעובדה זו אינה שוללת את סמכותו של ביהמ"ש לפעול לפי סעיף 74(ד), מהווה היא שיקול נכבד להימנע מלעשות שימוש בסמכות זו.
כאשר מדובר בחומר אשר העיון בו טומן בחובו פגיעה בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים יש למצוא את האיזון הראוי בין זכויות אלה לבין זכויות הנאשם למשפט הוגן, כאשר השיקול הדומיננטי נותר הרלוונטיות הלכאורית של החומר ותועלתו להגנת הנאשם.
ביהמ"ש יעיין בחומר שבמחלוקת, חרף הפגיעה המסוימת בזכויותיו של עד או מתלונן, כאשר מצביע הסנגור על הרלוונטיות של החומר להליך, וכאשר שוכנע ביהמ"ש, לאחר שניתנה לתביעה הזדמנות להגיב על טענות הסנגור, כי על פני הדברים קיימת אפשרות - החורגת מגדר תקווה ספקולטיבית ורחוקה - שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם.
לעומת זאת, יימנע ביהמ"ש מלעיין בחומר כאשר כבר על פני הדברים - עוד לפני העיון בחומר - נראה כי אין זיקה בין החומר לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט ובין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם, או שהזיקה היא רחוקה ושולית.
כאשר החומר שבמחלוקת הינו יומנים אישיים של עדים או מתלוננים, אשר על-פי טבעם כרוכה בעצם העיון בהם פגיעה בצנעת הפרט, יש להבחין בין חלקי היומן המתייחסים לנושא האישום או לנאשם, לבין חלקים המתייחסים לחוויות אישיות-פרטיות של בעל היומן, שאין להן נגיעה לאירועים נשוא כתב האישום. לגבי החלקים המתייחסים לנושא האישום או לנאשם, הרי ניתן לראות בהם "חומר חקירה" שלנאשם עומדת זכות לעיין בהם.
לעומת זאת, לגבי החלקים שאינם מתייחסים למסכת העובדות הנוגעות לאישום, ובמיוחד כשמתייחסים הם לתקופה המרוחקת מהתקופה הרלוונטית לאישום, ניתן לומר כי הם משתייכים לכאורה לסוג החומר שביהמ"ש לא יראה בו "חומר חקירה" מלכתחילה. ביחס לחלקים אלה יטה ביהמ"ש להימנע מלעיין בחומר, והנטל הוא על הסנגור, המבקש כי ביהמ"ש יעיין בחומר, להראות כי על פני הדברים קיימת אפשרות שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם, וכי אין מדובר רק בתקווה ספקולטיבית ורחוקה.
במקרה דנן, בימ"ש השלום פעל במסגרת סמכותו כאשר הורה על העברת היומנים המוקדמים לעיונו, ואין בידי ביהמ"ש העליון לקבוע אם נפל בהחלטתו לגופה פגם המצדיק התערבות. עם זאת, בהליך שבמסגרתו הגיע בימ"ש השלום למסקנתו נפל פגם היורד לשורש ההליך, בכך שההחלטה ניתנה על בסיס טענות שהשמיע המשיב במעמד צד אחד. פגם זה הינו בעל השלכה ממשית על זכותה החוקתית של המתלוננת לפרטיותה. על כן, יש לבטל את החלטת ביהמ"ש השלום ולהחזיר אליו את ההכרעה לאחר דיון במעמד שני הצדדים.
סעיף 108 לחסד"פ
108. צו להמצאת מסמכים ומוצגים
בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו.
· הסניגור רשאי לקבל את החומר לפני הדיון – בצו בית משפט.
· מדובר בחומר שאינו חומר חקירה
בש"פ 9322/99 - עבד מסארווה נ' מדינת ישראל . פ"ד נד(1), 376 ,עמ' 383-384.
"הדרך להשגת חומר שאינו נמצא ברשות המשטרה או בשליטתה כיוון שאינו חלק מחומר החקירה הוא בהליך נפרד. כשהחומר המבוקש נועד לקעקע את גירסת עדי התביעה או לפגוע במהימנותה, הדרך פתוחה בפני הסניגוריה להביא ראיות מטעמה וביוזמתה. בין היתר, ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 108 לחוק, ולבקש מבית המשפט כי יצווה על הזמנת עד כדי שיביא את התיק או החומר המצוי בידיו".
בש"פ 3831/02 - אסף מצרי נ' מדינת ישראל . פ"ד נו(5), 337 ,עמ' 339-340.
הסנגוריה מתעלמת לחלוטין מן האפשרות הנתונה לה, לפי סעיף 108 לחוק, לבקש מבית המשפט שדן בהליך לצוות על עדות התביעה הנזכרות להביא עימן את התיקים שבידיהן הנוגעים למתלוננת. ניתן אף להוציא צו, כאמור, לחברת כוח האדם. בדרך זו תשיג ההגנה את שביקשה (בש"פ 9322/99 הנ"ל, עמ' 383; בש"פ 5400/01 הנ"ל).
ניתן להבין את רצונה של הסנגוריה לראות את החומר בשלב מוקדם, עוד לפני שהחלה שמיעת הראיות. אולם, רצון זה אינו יכול להכריע, כאשר בוחנים את השאלה מהו "חומר חקירה" (ראו, בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(430 ,426 (5). ההליכה במסלול הקבוע בסעיף 108 לחוק יש לה אף יתרון מסוים. כאשר עולה העד על דוכן העדים וההגנה מבקשת שיציג את החומר שנצטווה להביאו, ניתן לברר בו במקום טענה של חיסיון, אם תועלה. אם אמנם העדות הנזכרות הינן עובדות סוציאליות, אפשר שתועלה טענת חיסיון, בהתאם לסעיף 50א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (ראו גם בש"פ 8467/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(454 (2).
לסיכום, החומר אשר ההגנה מבקשת לעיין בו איננו "חומר חקירה". לסנגוריה נתונה האפשרות לפעול בדרך הנקובה בסעיף 108 לחוק.
