אם יאמרו לכם שמחר בבוקר החברה המרכזית לייצור משקאות קלים יכולה לשלם 338 ₪, ולחסום לנצח את הייבוא המקביל של קוקה קולה – הייתם מאמינים?

 

בתחילת ינואר 2023 דחתה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת חיות, בקשה לקיום דיון נוסף בפסק דין שדן בשאלה – מהו ייבוא מקביל לגיטימי. אמנם, דיון נוסף מתקיים רק במקרים נדירים. אלא שספק אם זה לא היה אחד מהם. בייחוד כאשר ההחלטה מציינת במפורש שלפסק הדין ייתכנו השלכות שליליות על הריכוזיות במשק והייבוא המקביל.

 

פסק הדין לגביו התבקש דיון נוסף דן בייבוא של משקאות "שוופס" המיוצרים באוקראינה. הבעלים של המותג שוופס בישראל היא יפאורה תבורי בע"מ. הבעלים באוקראינה היא חברה בשם ERL, חברת בת של קוקה קולה. כל אחת מהחברות מייצרת את המשקאות בעצמה, ואינן קשורות. אולם, שתי החברות רכשו את הזכויות במותג מחברת Cadbury, הבעלים המקורי.

 

דעת רוב בפסק הדין קבעה שהשוני בבעלות בסימן המסחר בישראל לעומת אוקראינה חוסם ייבוא מקביל מאוקראינה.

 

לפי דעת הרוב (השופט אלכס שטיין), שוופס בישראל מנותק לגמרי משוופס באוקראינה, או משוופס בכל מקום אחר בעולם. לשיטתו, מסקנה זו נובעת מעקרון בסיסי בדיני קניין רוחני – עקרון הטריטוריאליות. משמעות העיקרון – ההגנה על סימני מסחר מוגבלת לתחומי המדינה בה נרשמו בלבד.

 

על בסיס עקרון הטריטוריאליות נקבע שכל אחד מסימני המסחר המדינתיים מהווה יחידת מוניטין נפרדת, ולא קיים סימן מסחר בינלאומי-גלובלי. הדבר נכון גם סימן המסחר נרשם ב- 50 או 100 מדינות, תחת בעלות אחת. ואם נמכרו זכויות במותג במדינה אחת, אותה יחידת מוניטין עצמאית נגרעה משרשרת המוניטין העולמית.

 

התוצאה – חסימה מוחלטת של ייבוא מקביל של שוופס. משום מקום, בשום תנאי. כך גם הודיעה לבורסה כרמל קורפ, המחזיקה במניות בעלת השליטה ביפאורה תבורי, לאחר פסק הדין, ושוב, לאחר ההחלטה לגבי הדיון הנוסף.

 

לעומת זאת, דעת המיעוט (השופט ניל הנדל) מתמקדת במותג ובמוניטין שבו. לתפיסתו, מהלכים "מאחורי הקלעים", כמו מכירת הזכויות, שינוי בעלות או החלפת יצרן הם חסרי משמעות לצרכן, ואינם משנים את המוניטין בעיניו. לכן, שגויה גם הקביעה שלא קיים סימן מסחר גלובלי-אוניברסלי, אלא ההיפך – הכוח של "שוופס" בישראל נובע מאותו מוניטין בינלאומי.

 

לפי דעת המיעוט, ייבוא "שוופס" מיצרן שרכש אותו מוניטין שרכשה יפאורה, מהווה "שימוש אמת". כלומר, שימוש שמשקף באופן אמיתי את מהות המוצרים. בצד זאת, נקבע שנדרשים צעדים שיבהירו שמדובר בייצור שונה, לשם מניעת הטעיה.

 

נראה שבעין הצרכנית דעת המיעוט עדיפה, ושוופס בארץ הוא שוופס בחו"ל. כך גם כל מותג גלובלי אחר. המותג עצמו, ולא הרקע התאגידי שלו, הוא שמוביל להחלטה הצרכנית. הצרכן גם מודע להבדלי ייצור במדינות שונות, אך המוניטין העולמי, שגם יפאורה תבורי נהנית ממנו, נשאר בעינו.

 

ספק גם אם דעת הרוב תואמת את העקרונות בדיני סימני מסחר. כך למשל, לגבי "סימן מסחר מוכר היטב" – כלומר, סימן בעל מוניטין גלובלי הזכאי להגנה, גם לא נרשם בישראל. סימן מסחר כזה מאפשר מניעת שימוש בישראל בשמות זהים או "רק" דומים. ספק אם עצם קיומה של הגנה כזו מתיישב עם ההנחה הבסיסית שלא קיים סימן מסחר בינלאומי-גלובלי, אפילו אם הבעלות בכל המדינות היא זהה. בנוסף, משמעות עקרון הטריטוריאליות היא הגבלת אכיפת הזכויות בסימן המסחר לפעולות בישראל בלבד. אין בכך סתירה לעצם קיומו של סימן מסחר בינלאומי-גלובלי.

 

כאמור, הנשיאה חיות מציינת את ההשלכות השליליות האפשריות של פסק הדין. אולם, לא מדובר לדעתה בהלכה בעלת חשיבות או קושי הדורשים דיון נוסף. לדעתה, מדובר בנסיבות ייחודיות של פיצול בעלות טריטוריאלי במותג, ואם מקרה דומה יעלה חשש לפרקטיקה אנטי-תחרותית, הנושא ייבחן מחדש.

 

אלא שהקביעות בפסק הדין עקרוניות ואינן כפופות לפיצול טריטוריאלי. לא בדעת הרוב ולא בדעת המיעוט. המציאות מגלה גם שהבעלות במותג שוופס אינה מפוצלת לפי מדינות, אלא מוחזקת ברחבי העולם ע"י גורמים בודדים, אחד מהם היא בעלת המותג באוקראינה.

 

קשה גם להתעלם מהפער התהומי בפסק הדין בין דעת הרוב לדעת המיעוט, שאולי די היה בו כדי לקיים דיון נוסף.

 

השורה התחתונה – דעת הרוב היא מחייבת, יכולה לאפשר חסימת יבוא מקביל בקלות – העברת בעלות לגורם שיחזיק במותג בישראל בלבד. כך מדגישה דעת המיעוט. ונסביר – העברת בעלות בסימן מסחר פשוטה למדי, וכל שנדרש הוא הסכם קצר ותשלום אגרה של 338 ₪. אין חובה לגלות את מערכת היחסים השלמה בין הצדדים, ובפרט לא חלוקת רווחים כתוצאה ממכירת הזכויות, הסדר ממנו מזהירה דעת המיעוט.

 

התוצאה: לאחר העברת בעלות, מוטל הנטל על היבואנים המקבילים להוכיח שפסק הדין לא חל עליהם – כלומר, שהעברת הזכויות נועדה לחסום תחרות. אחרת, יסתכנו בפיצויים וצווי מניעה. מדובר בגורם מצנן עוצמתי ביחס לייבוא מקביל. ברור גם שהיבואנים הישירים והיצרנים הם הצד החזק והעשיר המחזיק – בהגדרה – בזכות בלעדית יקרת ערך. יבואנים מקבילים הם הצד החלש יותר, שיתקשה להתמודד עם הליכים משפטיים שנקודת המוצא בהם היא לרעתם.

 

שאלה נוספת שעולה: איך תוכח פרקטיקה אנטי תחרותית ביחס לצעד שמהווה ויתור על כוח תחרותי – מכירת זכות בלעדית במותג מסוים? אין בהחלטה או בפסק הדין פירוט. יתרה מכך, הפרקטיקה האנטי תחרותית החזקה ביותר – חסימת הייבוא המקביל – הוכשרה. לא ברור גם מה היקף הפיצול בבעלות שיביא לתוצאה אחרת – מכירת זכויות בישראל בלבד? פיצול בכל מדינה ומדינה? על יבואנים מקבילים להתמודד עם כל אלו.

 

בשורה התחתונה: בית המשפט נתן ליפאורה תבורי כוח שוק עוצמתי שיצרנים ויבואנים יכולים, לפחות בינתיים, רק לחלום עליו. ימים יגידו האם יהיה מי שינסה לפעול באופן דומה.