הקצאת מניות באיגוד מקרקעין ללא תמורה

הקצאת מניות בחברה הינה פעולה שכיחה בחיי העסקים. מטרתה בדרך כלל הכנסת משקיע חדש לחברה, או הגדלת חלקו של משקיע קיים.

כוונתנו לפעולה בה מזרים המשקיע כספים, נכסים או זכויות אחרות לחברה (כדוגמת ערבויות או בטוחות), בתמורה להקצאת מניות באותה חברה. הפרשנות המקובלת של פקודת מס הכנסה לא ראתה בפעולה זו משום אירוע מס, שהרי פעולת ההקצאה איננה מהווה מימוש של ההשקעה בחברה מצד בעלי המניות הקודמים, ואף שווי זכויותיהם בחברה בדרך כלל לא השתנה (שהרי אמנם שוויה הכולל החברה עלה בעקבות ההקצאה והזרמת ההון או הנכסים לחברה, אך חלקם בחברה דולל בהתאם).

בחוק מיסוי מקרקעין, לעומת זאת, נחשבה פעולה זו בעבר משום "פעולה באיגוד", שגררה חובת דיווח, חיוב במיסים עקיפים (מס מכירה ומס רכישה), ולעיתים גם חיוב במס שבח. כל זאת, משום שחוק מיסוי מקרקעין ראה בשינוי אחוזי האחזקה באיגוד משום מכירה של "זכות באיגוד מקרקעין", מבעל המניות שחלקו בחברה דולל, לבעל המניות החדש שלו הוקצו מניות על-ידי החברה.

תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין שינה את המצב, בקובעו כי "הנפקה של זכויות באיגוד שלא נרכשו ע"י האיגוד קודם לכן, אשר תמורתה, כולה או חלקה, למי מחברי האיגוד במישרין או בעקיפין", איננה פעולה באיגוד לעניין החוק. התוצאה הינה, כי הקצאה כזו איננה חייבת במס שבח, במס רכישה או במס מכירה.

במאמר מוסגר נציין, כי אף שההקצאה העומדת בתנאי החוק איננה כלל פעולה באיגוד, הרי שעל פי הוראת ביצוע פנימית של נציבות מס הכנסה, מוטלת חובת מסירת הודעה על ביצוע ההקצאה. בתיקון מס' 54 המונח בימים אלו על שולחן הכנסת, מוצע לכלול את חובת הדיווח בחוק עצמו. שאלת השאלות היא, מהי "תמורה המועברת במישרין או בעקיפין למי מחברי האיגוד", ואשר העברתה פוסלת למעשה את פטור המס להקצאה?

אין ספק, שמתן תמורה בכסף או בשווה כסף לבעל המניות המדולל מהווה "תמורה" במישרין. אולם, מהי תמורה "בעקיפין"? בפסה"ד בעניין חיון (עמ"ה 5105/97 חיון בע"מ נ' פ"ש חיפה) נדון מקרה בו קודם להנפקת המניות למשקיע החדש, הובטח לבעלת המניות הקודמת "דיבידנד בכורה" בסך כולל של כ-2.6 מליון דולר, ואף נקבע כי אם לא יהיו לחברה מספיק רווחים מהם ישולם הדיבידנד, הרי שבעלת המניות החדשה, לה הוקצו המניות בחברה, תשלם את ההפרש.

בית המשפט קבע, כי העיסקה האמיתית איננה הקצאת מניות וחלוקת דיבידנד, אלא מכירה של מניות החברה תמורת 2.6 מליון דולר. בפסק הדין לא נדון אמנם הביטוי "תמורה... במישרין או בעקיפין" (מאחר ונדונה בו הקצאה לפי פקודת מס הכנסה ממנה נעדרת הגדרה כדוגמת זו שבחוק מיסוי מקרקעין), אך אין ספק שזוהי דוגמא לתמורה המועברת "בעקיפין" לבעל המניות המדולל.

ומה באשר להחזר הלוואות בעלים, או לשחרור מערבויות?

נציבות מס הכנסה הודיעה בחוזר מקצועי, כי במקרים מסוימים (שלא פורטו), לא יראו בהחזר הלוואות הבעלים לבעל המניות המדולל או בשחרור מערבויות משום תמורה "בעקיפין". לדעתנו, החזר הלוואות בעלים או שחרור מערבויות (ובוודאי אם אלו נעשים בהתאמה לשיעור הדילול באחזקה בחברה ולכל בעלי המניות הקודמים באופן שווה) לא יהווה בדרך כלל תמורה "בעקיפין".

ראשית, פירעון הלוואת בעלים אינו נחשב בדרך כלל כהכנסה אלא, כשמו, כהחזר של כספים או נכסים שניתנו בעבר לחברה. העמדת משאבים לחברה לשם החזר ההלוואה, היא לכשעצמה לא צריכה להוות אירוע מס.

שנית, שחרור הערבויות או פירעון ההלוואה, בדרך כלל רק "מתאים" את שיעור האחזקה בחברה לשיעור הלוואת הבעלים או הערבות לחובותיה (שהרי מדוע בעל מניות מחזיק רק ב-10% ממניות החברה לאחר הדילול, יהיה ערב ל-100% מחובותיה?).

שלישית, במקרה של שחרור מערבויות, החייבת, קרי החברה, עדיין נושאת בחוב בעיקרי, ובעל המניות שוחרר בסך הכל מהערבות, כי בתנאים מסוימים הוא ייכנס תחתיה, כבטוחה למלווה. בהתאם לפסק הדין בעניין עזר, שדנו בו בהרחבה במאמר קודם (ו"ע 1053/00 עזר נ' מנהל מיסוי מקרקעין ת"א), הרי שיש לעשות הבחנה בין העברת החוב עצמו, לבין העברת הבטוחה בלבד.

ורביעית, וחשוב מכל, הקצאת מניות מהווה בהכרח שינוי באגד הזכויות והחובות של כלל בעלי המניות בחברה, הוותיקים כמו גם החדשים. יש איפוא להבחין בין שינוי בזכויות הקשור להקצאה והנובע ממנה (כדוגמת החזר הלוואת בעלים באמצעות הכספים שקיבלה החברה, או שחרור מערבויות בהתאם לשיעור הדילול), לבין תמורה "חיצונית" לבעל המניות הקודם, המהווה "מימוש" או מכירה של מניות.

לסיכום, במקרה שהתמורה מגיעה לאיגוד, יש לראות בכך, באופן עקרוני, משום הקצאה שאיננה פעולה באיגוד, אף אם האיגוד יבחר לפרוע באמצעותה את הלוואת הבעלים של בעלי המניות הקודמים. רק אם תמורת ההקצאה משולמת לבעלי המניות הקודמים, יש להתייחס לכך כמכירה על כל המשתמע מכך.