מה חדש: התפתחויות משפטיות בתחום הפונדקאות

לאחרונה – בעקבות המצוקה של זוגות ישראליים שהביאו לעולם ילדים באמצעות פונדקאות בתאילנד – עלה שוב לכותרות הנושא של פונדקאות בחוץ לארץ. 
 

לפני שנבחן את הנושא של פונדקאות בחוץ לארץ חשוב להבהיר עניין עקרוני: למרות שהנושא עולה לכותרות כשמדובר בזוגות חד-מיניים, פונדקאות בחוץ לארץ נוגעת גם לזוגות "מסורתיים." זוגות חשוכי ילדים שלא מצליחים לאמץ ילד בארץ מנסים לעבור תהליך פונדקאות בחוץ לארץ – ההחלטות הנוגעות להיבט החוקי של התהליך אינן נוגעות רק לזוגות חד-מיניים אלא לכל זוג שמבקש לעבור תהליך פונדקאות בחוץ לארץ.

למה לחפש בחוץ לארץ?

כדי לבחון את ההיבטים המשפטיים של פונדקאות בחוץ לארץ, נתחיל דווקא עם החוק בישראל: החוק המסדיר את הפונדקאות בארץ הוא "חוק הסכמים לנשיאת עוברים." החוק קובע שרק "איש ואשה שהם בני זוג" יכולים להשתמש בתהליך הפונדקאות כך שבני זוג חד-מיניים אינם יכולים למצוא אם פונדקאית בישראל – לכן הם צריכים לנסות במדינות אחרות שבהן קיימת האפשרות הזו.

לאחרונה הוגשה הצעת חוק שתאפשר פונדקאות בארץ גם לזוגות חד-מיניים. למרות שבהצעה תומכת שרת הבריאות עדיין היא רחוקה מאישור הכנסת. גם אם מדובר בצעד לקראת אפשור פונדקאות גם לזוגות חד-מיניים וגם להורים בודדים (חד-הוריים) בישראל, הדרך עדיין ארוכה ותהליך החקיקה – גם אם יושלם – ייקח זמן מה. יתר על כן, גם זוגות שיכולים לעבור תהליך פונדקאות בארץ לא תמיד מצליחים: הפונדקאות היא עדיין עניין מצומצם בארץ ולעיתים קשה למצוא אמהות פונדקאיות בישראל. לכן זוגות רבים מנסים למצוא אם פונדקאית במדינות אחרות.

אבהות ואימוץ

בתהליך הפונדקאות ישנו הורה אחד שהוא האב הגנטי של הילד. עד לאחרונה, ההורה האחר, אם הוא רצה להיות אביו של הילד בעיני החוק – דהיינו להיות אפוטרופוס שלו ולקבל החלטות הנוגעות לו – היה צריך לאמץ את הילד. מדובר בתהליך ארוך ומסובך. בשנת 2013 המדינה החליטה להקל על זוגות שעברו תהליך פונדקאות בחוץ לארץ.

היועץ המשפטי לממשלה הוציא הנחיה שבמקום תהליך אימוץ, המדינה תסתפק בכך שבית המשפט לענייני משפחה יוציא "צו הורות": צו שקובע אפוטרופסות של ההורים המיועדים על הילד ויוצר יחסי הורות בין ההורים ובין הילד. בהנחיה של היועץ המשפטי לא היה די וההנחיה לא יושמה בפועל על ידי הגורמים הנוגעים לדבר. בחודש ינואר השנה, בעתירה שהובאה לפניו על ידי זוג שהביא לעולם ילד בתהליך פונדקאות בחוץ לארץ, פסק בג"צ שעל משרד הפנים להכיר בשני ההורים כהוריו של הילד ללא צורך באימוץ.

בעיה משפטית מרכזית היא אזרחותו של הילד

למעשה, ילד של אם פונדקאית שנולד בחוץ לארץ איננו אזרח ישראלי באופן אוטומטי – עליו לעבור תהליך אזרוח על מנת להיחשב כאזרח. ההשלכה העיקרית של מצב חוקי זה היא שהוא מנוע להיכנס לארץ. השלכה נוספת היא על הביטוח הרפואי והזכויות הסוציאליות של הילד: כל עוד הוא איננו אזרח ישראלי הוא איננו מכוסה על ידי חוק הבריאות הממלכתי ועל ההורים לשלם את כל ההוצאות הרפואיות שלו. במקרים שבהם ישנם סיבוכים רפואיים הדבר עלול להיות משמעותי מאוד. במדינות מסוימות – קנדה היא דוגמה טובה לכך – הילד זכאי לביטוח מקומי; במדינות רבות האפשרות הזו לא קיימת ולכן מדובר בבעיה בעלת היקף נרחב. המקרה של ההורים הישראליים בתאילנד הוא כזה: כל עוד הילדים לא מקבלים אזרחות ישראלית הם לא מכוסים על ידי הביטוח הלאומי. יתר על כן, הם לא יכולים להיכנס לארץ עד שיבורר מעמדם החוקי-אזרחי.

כדי שהילד יקבל אזרחות ישראלית על ההורים לעבור תהליך בבית המשפט לענייני משפחה. כל עוד התהליך – שכולל בין השאר בדיקת רקמות שנדרש זמן-מה להשלמתה – נמשך, הילד איננו יכול להיכנס לארץ. השינוי שאותו הזכרנו – הסתפקות בצו הורות ללא צורך בתהליך אימוץ – מקצר את התהליך בפני בית המשפט לענייני משפחה ומקל על אזרוח הילד.

דת ופונדקאות

שאלה נוספת שעליה יש לתת את הדעת היא שאלת דתו של הילד.

במדינת ישראל עדיין יש חשיבות חוקית לרישום הדתי של הילד – דהיינו הקביעה אם הוא יהודי או לא. לשאלה הזו יש השלכה על האפשרות של הילד להינשא בישראל, כשיגיע לגיל, כמובן. מי שאיננו רשום כיהודי לא יכול להתחתן עם יהודי בישראל אלא יאלץ למצוא לעצמו פיתרון אחר. גם אם שאלת החתונה איננה מיידית, עבור הורים רבים יש חשיבות לרישום הילד כיהודי מתוך גישה ערכית מסוימת ומתוך שאיפה למתן זהות מסוימת לילד.

לפי החוק בישראל, ענייני אישות מסורים לבתי הדין הרבניים – שאלת דתו של הילד היא בגדר דיני אישות ולכן מי שקובע בעניין – אם מתעוררת השאלה – הוא בית הדין הרבני, בהתאם להלכה היהודית בפרשנותה האורתודוקסית. ילד שנולד לאם פונדקאית שאיננה יהודייה איננו יהודי בעיני ההלכה. כדי להיחשב כיהודי עליו לעבור "גיור קטינים". אחת הדרישות המרכזיות בגיור שכזה הוא שהילד יחיה בבית יהודי – בית שמתנהל לפי ההלכה היהודית. הדבר מקשה על זוגות ויחידים שאינם דתיים ושעליהם לשנות את אורח חייהם כדי שהילד יוכר כיהודי.

הדבר בלתי אפשרי לזוגות חד-מיניים שאינם מוכרים על ידי ההלכה האורתודוקסית כמי שמקיימים "בית יהודי" כהלכתו. גם אם הילד יעבור תהליך גיור אחר – כזה שמוכר על ידי מרשם האוכלוסין לעניין הרישום אבל איננו מוכר על ידי הרבנות לעניין נישואין – הבעיה עדיין איננה נפתרת במלואה.

למרבה הצער, קשה לראות באופק פיתרון לבעיה זו וקשה לראות שינוי משפטי של ממש שישפיע על המצב. כל עוד מדינת ישראל מכירה בהלכה האורתודוקסית ככלי המדידה ליהדות, לא ניתן לצפות למצב שבו ילד לאם פונדקאית לא יהודיה יוכר כיהודי מבלי לעמוד בדרישות ההלכה כפי שהיא מפורשת על ידי בית הדין הרבני. אם המדינה אכן תשנה את החוק ותאפשר גם לזוגות חד-מיניים או ליחידים להביא לעולם ילד באמצעות אם פונדקאית בישראל הרי שהבעיה הזו תיפתר מעצמה ולא יהיה צורך במהפכה משפטית וחוקית בישראל בכל הנוגע ליחסים בין דת ומדינה.