רשות מקומית פרסמה מכרז פומבי להצעת הצעות להקמת מבנה.

בטרם הוגשו ההצעות למכרז, אחד המציעים הודיע, בעל פה, לועדת המכרזים כי לא צירף ערבות בנקאית להצעתו, משום שהרשות המקומית חייבת לו סכום כלשהו, בגובה הערבות הבנקאית, ולכן הוא מבקש לקזז את חוב הרשות כלפיו ולהמירו בערבות הבנקאית.

הואיל ובמסגרת מסמכי המכרז לא ניתנה למציעים אפשרות להמיר חוב כלפיהם בערבות הבנקאית, הודיעה ועדת המכרזים למציע כי עליו לצרף ערבות בנקאית או המחאה בנקאית להצעתו. המציע צירף לבסוף המחאה בנקאית להצעתו.



במועד פתיחת תיבת המכרזים התברר לאותו מציע כי הצעתו יקרה באופן משמעותי מיתר ההצעות במכרז ואף מהאומדן שנקבע במכרז. לכן, לאחר פתיחת ההצעות פנה אל ועדת המכרזים בע"פ ובכתב בבקשה למשוך את הצעתו ולהשיב לו את ההמחאה הבנקאית.



השאלה המשפטית :



כיצד על ועדת המכרזים לנהוג נוכח בקשת הקבלן לחזור בו מהצעתו ?



המסגרת הנורמטיבית:



על המכרז הציבורי חלה הדואליות הנורמטיבית, לאמור: הן דיני החוזים והמשפט הפרטי והן דיני המשפט הציבורי (בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729). לפיכך, עקרונות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג –1973 (להלן: "חוק החוזים"), חלים גם על הצעות המוגשות מטעם מציעים בהליכי מכרזים (בעקבות בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פד"י לו (4) 85, 88).



הליכי המכרז עצמם, עד למועד קבלת ההחלטה, ממוינים כשלב הטרום חוזי: פרסום המכרז עצמו מהווה הזמנה להציע הצעה, כאשר הצעות המשתתפים בו הן ההצעות הפורמליות, כמשמען בסעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי). קבלת ההצעה הזוכה מהווה את אקט ההתקשרות החוזית, אף אם טרם נחתם החוזה הפורמלי.



כעקרון, מציע רשאי לשוב מהצעה שהגיש. זכות זו מעוגנת בהוראות סע' 3(א) לחוק החוזים: "3 (א) המציע רשאי לחזור בו מן ההצעה בהודעה לניצע, ובלבד שהודעת החזרה נמסרה לניצע לפני שנתן הודעת קיבול".



יחד עם זאת, חשוב להזכיר בהקשר זה גם את סעיף 3(ב) לחוק החוזים: "3 (ב) קבע המציע שהצעתו היא ללא חזרה, או שקבע מועד לקיבולה, אין הוא רשאי לחזור בו ממנה לאחר שנמסרה לניצע."





דיון :



בענייננו, במסמכי המכרז שפרסמה הרשות המקומית, תחת הכותרת "הצהרת המציע", הצהיר המציע כך:



"הצעתי זו הנה בלתי חוזרת ואינה ניתנת לביטול או לשינוי על ידי."



כלומר, המציע הצהיר כי הצעתו הינה בלתי חוזרת ולכן מתקיים בענייננו סעיף 3(ב) לחוק החוזים, והמציע אינו יכול לחזור בו מהצעתו.



חשוב לציין בהקשר זה את מטרתה של הערבות הבנקאית ואת ההוראה הקבועה ברוב המכרזים הפומביים, המאפשרת לרשות המקומית להגיש את הערבות הבנקאית לגביה מידית ולגבות את הסכום הנקוב בה במקרה והמציע יחזור בו מהצעתו.



באשר לבקשת המציע לחזור בו מהצעתו- לאחר דיון בכל ההצעות שהוגשו יתכן ובכל זאת תחליט ועדת המכרזים לבחור בהצעה שלו. במקרה כזה, יש למסור למציע הודעה על זכייתו במכרז.



אם בכל זאת יחליט המציע לעמוד על בקשתו למשיכת ההצעה, אז הרשות המקומית תהיה זכאית לחלט את הערבות שהגיש בגלל שחזר בו מהצעתו, במידה והרשות המקומית תינזק מכך.





המלצות



המלצתנו לרשות המקומית הייתה, שועדת המכרזים תשיב למציע במכתב קצר כי היא דוחה את בקשתו למשיכת ההצעה ולקבלת ההמחאה הבנקאית.



על הועדה לדון ולהחליט על ההצעה הזוכה, וככל שתיבחר הצעה כלשהי, וייחתם הסכם עם המציע שזכה, יש להודיע לשאר המציעים שהצעתם לא זכתה ולהחזיר להם את הערבות הבנקאית / המחאה בנקאית יחד עם ההודעה על אי הזכייה.



במקרה שועדת המכרזים תחליט כי הצעת המציע ביקש לחזור בו מהצעתו היא ההצעה הזוכה, יש לעמוד על חתימת ההסכם וקיומו, וככל שהמציע יפר את התחייבויותיו, אזי ניתן יהיה לחלט את הערבות הבנקאית שהפקיד בדיוק למטרה זו.



לנוכח האמור לעיל, אנו ממליצים לכלול בכל מכרז פומבי הצהרה והתחייבות של המציעים כי הצעתם במכרז היא בלתי חוזרת. להלן נוסח מומלץ:



"הצעתנו היא בלתי חוזרת ואינה ניתנת לביטול או לשינוי ותהא תקפה במשך 90 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות ובמידה שנתבקש להאריך משך ההצעה נאריך תוקפה לתקופה הנוספת שתידרש."