עמידה בדרישות ערבות כתנאי סף במכרז- חשיבותה- חלק ב'- החריג שבו 'יוכשר' פגם בערבות

 

מאת עו"ד צחי הרמן [1]
 

במאמרינו הקודם עסקנו בחשיבות ההקפדה על דרישות המוגדרות 'כתנאי סף' בנוגע לערבויות המוגשות עם ההצעות למכרז.

 

ציינו את החשיבות בהקפדה היתרה אשר הותוותה על ידי בתי המשפט בישראל ובכללם בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין והחלטות על פיהן סטיה מדרישות הערבות, נוסחו, תנאיו וכיוב"ז, ולו הקלה שבהן תוביל לפסילת ההצעה על ההשלכות הנובעות בכך וזאת בין היתר בשל הפגיעה בעקרון השוויון העלולה להגרם כתוצאה 'מהכשרת' פגמים בערבות אשר וגדרו בתנאי המכרז כתנאי סף.

 

כלל ידוע הוא כי "לכל כלל יש יוצא מן הכלל" ונראה כי גם לכלל הקבוע וכפי שפורט ואשר על פיו

סטיה מדרישות התנאים שהותנו במסגרת המכרז תוביל לפסילת ההצעה- ישנו יוצא מן הכלל.

 

בפסק דין שיצא מלפני בית המשפט העליון ממש לאחרונה, שב בית המשפט וציין כי ככלל 'פגם שנפל בערבות בנקאית מביא לפסילת ההצעה כולה'.

 

יחד עם זאת, הבהיר בחת המשפט ובהסתמך אל נסיבות המקרה שהונחו בפניו, כי ישנם מקרים חריגים גם לכלל האמור.

 

במקרה בו דן בית המשפט דובר על מכרז למתן שירותים בפריסה ארצית כשאת מדרישות הסף דרשה צירוף ערבות של בנק או חברת ביטוח בסכום נקוב בנוסח שצורף למסמכי המכרז כנספח ג' "ובנוסח זה בלבד" (כך נקבע במסמכי המכרז).

 

המערערת הגישה הצעתה בצירוף ערבות בסכום הנקוב, אלא שלצד הסכום צויין הסימן "ñ", במקום "₪" או ש"ח" . וועדת המכרזים החליטה לפסול את הערבות ובכך למעשה לפסול את ההצעה כולה וזאת בשל הנימוק שלא צויין המטבע שנדרש ולחילופין צויין מטבע השונה מזה שנדרש.

 

המערערת טענה בפני ביהמ"ש המחוזי כי מדובר בטעות סופר בלבד והדגישה כי ניכר מנוסח הערבות שמדובר בטעות סופר היות והסימן "ñ", אינו מסמל מטבע אחר כלשהו ועל כן ברור הוא שהכוונה היתה לש"ח.

 

ביחד עם המערערת עתר לביהמ"ש המחוזי מציע נוסף אשר הסתבר כי גם בערבות הצעתו אשר נופקה מאותו הבנק שהנפיק את הערבות למערערת,נפלה טעות זהה.

 

בית המשפט המחוזי (שישב כבית משפט לעניינים מנהליים) בחן את טענות הצדדים והכריע כי לא ניתן להכשיר את הערבויות האמורות ועל כן נכון עשתה וועדת המכרזים כשפסלה את הצעות העותרים.

 

כאמור, המערערת ערערה על החלטה זו של בית המשפט המחוזי.

 

בית המשפט העליון שב וסקר את פסקי הדין העוסקים בחשיבותם של עקרונות דיני המכרזים (ובניהם פסקי הדין שהוזכרו במאמרנו הקודם) ובהם עקרון השוויוניות אשר ככלל, מופר במקרים בהם ישנה סטיה מדרישות הסף שנקבעו בתנאי המכרז בנוגע לערבות ההצעה.

 

טעם נוסף המצדיק את גישת בית המשפט העליון בכל הקשור להקפדה יתרה ודווקנית בנוגע לדרישות הערבות הנו החשש מפני 'מדרון חלקלק' כאמור להלן:

 

"חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא כחודה של מחט עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרונות נכנסות בו (שיר השירים רבה, ה')"[2]

 

כאמור בית המשפט חזר והדגיש כי הגישה הדווקנית היא

 

"דרך המלך שבה צריכות לצעוד וועדות המכרזים בבוחנן פגמים בערבות- תוצאתם הרגילה של פגמים בערבות היא פסלות ההצעה".[3]

 

החריגים לכלל

 

יחד עם זאת ולמרות האמור, הוסכם כבר בפסיקה כי גם כלל האמור קיימים חריגים.

 

כך לדוגמה נפסק על ידי כב' השופטת בייניש (כתוארה דאז) כי :

 

"רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה"טכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים, שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם. ההנחיה לוועדות המכרזים בעניין זה צריכה להיות אחידה וברורה כדי שלא לפגוע בביטחון המשפטי והכלכלי" (שם, בעמ' 910-909).

 

הנה כי כן, אנו רואים כי גם לכלל שפורט לעיל, ישנו יוצא מהכלל, אלא שמדובר במקרים חריגים . מה עוד שגם בבא בית המשפט להכריע במקרה מסויים כי המקרה הנו חריג לכלל ובשל כך אין צורך לפסול ההצעה בשל הפגם שהתגלה בערבות, הרי שיש לתת את הדעת (בנוסף לטעמים בדבר שמירת עקרונות השוויוניות השקיפות וכדו') גם את החשיבות הרבה של 'הנחיות אחידות וברורות בנושא, על מנת שלא לפגוע בביטחון המשפטי/כלכלי של הציבור .

 

עוד הוסיף בית המשפט כי המקרים החריגים בהם ניתן יהיה 'להכשיר פגם בערבות בנקאית ולא לפסול בגינו את ההצעה, הנם בהתקיים הנסיבות שלהלן במצטבר [4]:

 

1- הטעות נלמדת מהערבות עצמה.

2- ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני וועדת המכרזים במועד פתיחת וועדת המכרזים.

3- על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב .

4- אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

 

בית המשפט הגיע למסקנה כי בנסיבות המקרה שבפניו (בו סוג המטבע צויין בטעות "ñ", במקום "₪") הנו חריג העומד בכל הקריטריונים שפורטו לעיל . זאת ובין היתר בשל העובדה כי מהערבות עצמה ניתן ללמוד שמדובר בטעות קולמוס (שכן הסימן "ñ" הנו חסר משמעות ובנוסף הנו דומה מבחינה גרפית ל סימן "₪") כמו כן הגיעה בית המשפט למסקנה כי מהמסכים עצמם ברור שכוונת הצדדים היתה למטבע של שקל חדש, ברור היה לבית המשפט שהטעות נעשתה בתום לב ובלא כוונת מכוון וכן לא נפגם עקרון השוויון ובין היתר בשל העובדה שאין בפגם האמור כדי לגרוע מסחירותו וממימושו .

 

בשל האמור פסק בית המשפט העליון כי וועדת המכרזים לא היתה אמורה לפסול את הערבות ובעקבותיו את ההצעה האמורה.

 

יצויין כי לפסק הדין שניתן על ידי כב' השופט מלצר הצטרף גם כב' השופט א. רובינשטיין, אך לא בקלות ותוך שציין כי הוא עושה זו תחת התלבטות והחשש "מהמידרון החלקלק" כפי שהובע על ידו בפס"ד מ.ג.ע.ר[5] . כב' השופט רובינשטיין הציעה 'הצעה מחייבת' על פיה מגישי ההצעות ישובו וישננו הצורך לבדוק 'בשבע עיניים' את הצעתם בטרם הגשתה למרות האמור ראה השופט רובינשטיין להכריע כ מדובר בטעות קולמוס ברורה וחסרת השלכות תוך שנוא מוסיף ומדגיש כי אין במקרה זה על נסיבותיו המיוחדות מאוד, וו להיתלות או "לתלות עליו " דרשות לקולה בעתיד.

 

יצויין כי גם כב' השופט הנדל אשר תמך בפסק הדין האמור, הסתייג מקביעת הכללים לזיהוי החריג וסבר כי ככלל יש לנקוט בגישה הדווקנית המוכרת והידועה .

 

המסקנה הברורה שאנו יכולים להסיק מפסק הדין האמור, הנו כי ככלל עלינו להקפיד על כל דרישות מסמכי המכרז בנוגע לערבות. הכלל הוא כי פגם בערבות וקטן ככשל שיהיה יפסול את הערבות ובכך גם את ההצעה.

 

יחד עם זאת ולפי הכלל כי 'לכל כלל יש יוצא מן הכלל', הרי שגם לכלל האמור ייתכן ויהיו חריגים, אך אלו לא יינתנו במסורה וביד קפוצה.

 

האמור נכתב בקיצור נמרץ ונועד למתן מבט כללי בלבד- תוכן המאמר אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ כאמור, אין להסתמך עליו לשם ביצוע ו/או המנעות מביצוע פעולה מסויימת. כמו כן לא מומלץ להסיק מהאמור למקרה ספציפי כלשהו שכן ייעוץ משפטי עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות הרלוונטיות.

 

אין באמור כדי להוות ייעוץ משפטי ואשר עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות .

 

המחבר הינו עו"ד, מוסמך (LL.M) במשפט מסחרי מאוניברסיטת לונדון (U.C.L.), עוסק בתחום העסקי מסחרי ותאגידים, מייעץ לחברות מסחריות, ארגונים ממשלתיים, ציבוריים ולפרטיים ומרצה בדיני חוזים, מכרזים, תאגידים, עבודה ועוד.

 

[1] עו"ד צחי הרמן מוסמך במשפט מסחרי ( LL.M- אוניברסיטת לונדון U.C.L. ) ובמנהל עסקים.

משרד עו"ד ברוך אברהמי- לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה

[2] עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר-מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ. מי נתניה (2003) בע"מ

[3] מדברי השופטת ד. בייניש (כתארה אז) בעע"ם 10785/02 חב' י.ת.ב. בע"מ נץ משרד הפנים

[4] גישה דומה ניתן למצא בשיטות משפט נוספות במדינות מערבית וכגון ניו זילנד ב Mirelle Pty. LTD V. The A.G. and Ministry of Commerce (R.W. Craig procurement Law (1999)558 ,

באנגליה ב Mourmand V. Le Clair [1903] 2K.B.216

[5] עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר-מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ. מי נתניה (2003) בע"מ