זוהי הסוגיה שעומדת במרכזו של הפולמוס הנוכחי אודות חזקת הגיל הרך. פולמוס ציבורי ומשפטי שהתעורר (פעם נוספת) עם הצעת החוק של ח"כ יואב קיש (ליכוד) שבמתכונתה המקורית ביקשה לבטל כליל את חזקת הגיל הרך.


מהי בעצם חזקת הגיל הרך?


חזקת הגיל הרך קובעת שבמקרה של גירושין וקביעת משמורת עם ילדים עד גיל 6 (קטני קטינים) יש להעניק את המשמורת לאם. החזקה מעוגנת בסעיפים 24 ו-25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. המחוקק הותיר אמנם פתח לקביעה שונה אם נמצאו "סיבות מיוחדות להורות אחרת" אך הניסיון מלמד שהסיפא לסעיף זוכה לרוב לפרשנות מצומצמת.


מצד שני, אין ספק שבתי המשפט נוקטים בגישה שהופכת ליותר ויותר ליברלית. החשיבות שמקופלת בעיקרון "טובת הילד" כעיקרון-על בענייני משמורת מאפשרת לבתי המשפט לעשות שימוש בחריג לסעיף 25 בסיטואציות המתאימות. בין אם על ידי משמורת משותפת ובין אם בקביעת המשמורת לאב גם לילדים רכים בשנים.


בעד ונגד


הצעת החוק של ח"כ קיש היא לא הפעם הראשונה שחזקת הגיל הרך עולה לכותרות. החזקה אשר נקבעה בחקיקה לפני כ-50 שנה זכתה ללא מעט ביקורת מצד מלומדים, משפטנים ואנשי ציבור.


רבים טוענים כי זוהי חזקה שהייתה מתאימה למציאות החברתית במועד חקיקתה. מציאות שבה היה נהוג שהאבות מספקים את עיקר הפרנסה ואילו הנשים מטפלות בילדים ובמשק הבית. כיום, טוענים המתנגדים, תאים משפחתיים רבים בישראל כבר אינם מתאימים עוד לתפיסה הישנה.


דוגמה לכך ניתן למצוא במאמר שפורסם ביולי 2014 על ידי פרופ' דן שניט (שישב גם בראש וועדה הנושאת את שמו שעסקה בנושא מטעם משרד המשפטים) ופרופ' אבי שגיא-שוורץ מאוניברסיטת חיפה. שני המלומדים קובעים במאמרם כי "חזקת הגיל הרך מבוססת על תפיסה פסיכולוגית מיושנת, בלתי תקפה ושאינה נתמכת מחקר. גישה זו רווחה בעת שנחקק החוק לפני למעלה מחמישים שנה".


מאידך יש לחזקת הגיל הרך טיעונים תומכים רבים. למשל, אימהות אשר טוענות כי הדיבורים על "אבהות חדשה" אינם מחזיקים מים במציאות היומיומית שכן האישה היא ההורה המעורב והמשמעותי ביותר בחיי הילדים ובפרט בחיי ילדים עד גיל 6.


כלומר, אימהות שטוענות כי אין שוויון אמיתי בין גברים לנשים והנה למשל דבריה בנושא של ח"כ זהבה גלאון (מר"צ): "כל עוד הדין הדתי וחקיקת הכנסת אינם מבטיחים שוויון באחריות לגידול הילדים בתקופת הנישואין, כפיית שוויון פורמאלי כזה בעת הגירושין, תסכן את שלום הילדים ורווחתם".


נשמעות גם טענות לא מעטות מצד אימהות בדבר ניסיונות של גברים למנף סכסוכי משמורת באיומים כמו "אני אקח לך את הילדים". זאת כחלק מאסטרטגיה כוללת של הליך הגירושין המונעת מתוך רצון לפגוע בצד השני ו/או לשפר עמדות בעניינים אחרים כמו רכוש או מזונות.


ומה עכשיו?


נכון לתחילת חודש יולי 2016 הצעת החוק של ח"כ קיש עברה ריכוך משמעותי. במקום ביטול כליל ומוחלט של הלכת הגיל הרך, הצעת החוק המתוקנת מדברת על הפחתת הגיל המקסימאלי מ-6 שנים לשנתיים וחצי. יתרה מזו, מדובר בהליכי חקיקה ראשוניים שמוקדם לקבוע האם הם יהפכו בפועל לחקיקה מחייבת.


כעורכת דין העוסקת בדיני משפחה אני מאמינה שיש לבחון את הלכת הגיל הרך באספקלריה הרחבה של הדברים. מצד אחד לזכור שאין כל מחלוקת במחקר על הקשר המיוחד שבין הילדים לאם וברור שבמקרים רבים טובת הילד מתחברת היטב עם הלכת הגיל הרך.


מנגד, בעולם של אהבות מתקדמת שבו יותר ויותר אבות מעורבים בחיי הילדים (ובמקביל נשים מנהלות קריירה מחייבת), ייתכן שהמקום הנכון לקבוע את משמורת הילדים הוא בבית המשפט לפי ניתוח הנסיבות ובעזרת מומחים.


מעבר לכך ברור שההמלצה הטובה ביותר שאוכל לתת לזוגות שמתגרשים עם ילדים קטינים היא להסתכל על טובת הילדים בכנות ולא כקלישאה. משמורת ילדים אסור לה שתשמש כ"נשק" או "אמצעי לחץ" על ידי מי מהצדדים.


אם הנסיבות מאפשרות זאת אני תמיד ממליצה לסיים הליכי גירושין בהסכמה לרבות בנושאי משמורת. בהסכמי גירושין ניתן למצוא מודלים שונים למשמורת שגם מיטיבים עם הילדים וגם מאפשרים לקיים קשר בריא ורציף עם כל אחד מההורים האוהבים.


הכותבת הינה בעלת משרד עורכי דין העוסק בתחום דיני המשפחה.


* תוכן מאמר זה אינו ולא יהווה בשום מקרה תחליף לייעוץ משפטי ו/או לטיפול משפטי מכל סוג שהוא. כל הזכויות שמורות לעו"ד בטי ישראלי, חל איסור מוחלט לעשות כל שימוש מסחרי בתוכן מאמר זה.