משא ומתן במכרז: מה מותר ומה אסור?

ב-1992 התקבל חוק חובת המכרזים לפיו, כל רשות ציבורית מחויבת לערוך מכרז פומבי לפני התקשרות חוזית.

החוק מהווה מסגרת למכרזים ציבוריים, עם זאת, פרטים רבים לא נקבעו בחוק ואלה הושארו למחוקק המשנה שיחוקק זאת בתקנות.
עיקרון יסוד בדיני המכרזים הוא שעל המכרז להבטיח שוויון. לכן, אין לנהל משא ומתן במכרז.

איסור ניהולו חל בכל שלבי המכרז, החל מעריכת בדיקות והכנות טרם פרסום המכרז וכן לאחר פרסומו וטרם קבלת ההצעות.

למרות האיסור, ישנם חריגים בהם בכל זאת ניתן לנהלו.

כשמדובר על ניהול משא ומתן במכרזים יש לשים לב למצבים הבאים: ניהולו במסגרת ההיתרים בחוק (מכרז גמיש), ניהולו עם הזוכה במטרה לשפר פרטים בהצעתו, ניהולו לאחר כישלון מכרז וביטולו וניהול מו"מ עם המציעים לפני שהוכרז הזוכה במטרה לבחור את הזוכה.

ניהול משא ומתן לאחר כישלון מכרז וביטולו

מקרים בהם מותר לנהל משא ומתן מעבר להוראות הפטור בחוק, הינם: ביטול מכרז שנכשל, ביטול מכרז לאחר שהוגשה הצעה אחת וכדומה. במקרים אלה לא מדובר בדיוק שכזה במכרז אלא הליך של משא ומתן לעומת הליך של מכרז. לכן, בד"כ אין בעיה בניהולו במקרים הללו.

האם ניתן לנהלו במהלך המכרז?

כזכור, הכלל הוא שאין מנהלים משא ומתן במכרז. אמנם, ישנם מצבים שיש צורך בתיקונים והבהרות. לכן, יש להבדיל בין מצב בו מנהלים אותו על פי החריגים למצבים שיכולים להביא למשא ומתן אסור כשאין אפשרות לנהלו.

יש לזכור שכל משא ומתן עם אחד המציעים אחרי פתיחת ההצעות יכול להפר את עיקרון השוויון אך יש מצבים שיש צורך בתיקון טעות או שגיאה שניתן לתקנה ללא הענקת יתרון, מקרה כזה לא בהכרח מהווה הפרת עיקרון השוויון.

במקרה של תיקון טעויות וכדומה, יש לשים לב לקו הגבול הדק בין תיקון פגם שלא עולה לכדי שינוי בהצעה לעומת תיקון פגם שעולה לכדי שינוי, הרי מו"מ כולל גם החלפת דעות בין בעל המכרז לאחד המציעים שבעקבות זאת בא שינוי בהצעה. יש להקפיד שהשינויים לא יעלו לכדי משא ומתן אסור, למשל תיקון תנאים בלתי ברורים על ידי הכנסת שינויים שלא היו בהצעה המקורית פוגעת בעיקרון השוויון. בנוסף, אין לנהל אותו עם מציע על גורם שלא נודע למציעים אחרים. הנתונים הנסתרים יוצרים חוסר שוויון בין המציעים.

ברמה עקרונית המו"מ המותר הוא בעיקר לטובת ליבון פרטים והבהרות. הדין מאפשר לקיים הליך הבהרות לגבי הצעה של מציע לאחר הגשתה, לפי תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, ועדת המכרזים יכולה, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע לברר פרטים בהצעה ופרטים אחרים הדרושים לצורך קבלת החלטתה. לעומת זאת, כל החלפת דעות בין בעל המכרז לאחד המציעים שמהווה שינוי ההצעה המקורית מהווה משא ומתן פסול.

משא ומתן עם הזוכה במכרז

בעבר, לא היתה אפשרות לנהל משא ומתן עם בעל ההצעה הזוכה אחרי שהליך המכרז הסתיים אך הפסיקה קבעה חריג. נקבע כי כשההצעה הזוכה זכתה כדין בהחלטה סופית ופורמלית, בעל המכרז רשאי לנהל משא ומתן. לכן, האיסור לניהולו מוגבל רק להליכי המכרז, לאחר שהסתיימו הליכי המכרז, בין אם הוכרז הזוכה או שהמכרז בוטל, אין איסור על ניהולו.

הנושא אינו מוזכר בתקנות אך לפי הפסיקה נראה שניתן לנהל מו"מ עם הזוכה לפי החלטה רשמית וסופית של ועדת המכרזים. כמובן שגם משא ומתן זה צריך להיות כפוף לכללי היושר וההגינות וכן לקבוע זאת במסמכי המכרז. במקרה זה יש להיזהר שלא לעקוף את דיני המכרזים ולא לאפשר למצב זה להגיע לכדי מכרז חדש.

מה מותר על פי חוק?

סעיף 3(א)(4) לחוק קובע שבעסקאות מסוימות ניתן לנהל משא ומתן עם מציעים "שהצעותיהם נמצאו מתאימות". הסעיף מסמיך את שר האוצר להתקין תקנות לגבי סוגי עסקאות מסוימות בהם ניתן לנהלו. סעיף 7(א) לתקנות קובע שניתן לנהל מו"מ בעסקאות מורכבות מבחינה טכנולוגית, הדורשות איתנות פיננסית או התקשרויות לרכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות.

תקנה 7(ב) קובעת שאם מחליטה רשות לנהל משא ומתן, עליה להודיע מראש במסמכי המכרז ולהודיע על כך גם בעיתונים.

תקנה 7(ג) קובעת כי יש לנהלו עם המציעים שהצעותיהם מתאימות, באופן שוויוני והוגן.

חשוב לציין כי במשא ומתן כאמור, הוא לא מתייחס לזהות הנכס נשוא המכרז אלא לפרטי ההתקשרות. לא מדובר בפתח להצעת הצעות חדשות. לכן, במסגרת ניהולו ניתן לשפר את ההצעה בהיבט הכספי, את תנאי ההצעה ופרטי ההתקשרות.

נראה כי הליך הבהרות והסברים להצעות מותרים, במידה שישמרו על השוויון וההגינות. משא ומתן לשינוי הצעה אסור, בכפוף לחריג המאפשר ניהול מו"מ בעסקאות מסוימות במכרזי המדינה בשל ייחודן, בכפוף לכללי נוהל מוגדרים. קו הגבול בין הידברות להבהרות לבין משא ומתן לשינוי הצעה לא תמיד ברור. לכן, על בעל המכרז והמציעים להקפיד שלא לעבור קו גבול זה, כדי שלא ייווצר מצב בו ההליך פסול.

*המאמר מתמקד במכרז הציבורי בלבד. כמו-כן, אין הוא מתייחס למכרזי רשויות מקומיות.